法律现实主义的再生——兼评布赖恩•莱特的自然化法学思想

法律现实主义的再生

          ——兼评布赖恩·莱特的自然化法学思想

邱昭继*

[内容摘要] 法律现实主义是指上个世纪在美国二、三十年代兴起的一场法学的智识运动。这种运动对美国的法律教育和法律改革产生了巨大的影响。但是它对英美法理学的发展并没有产生多大的影响。二战以后，法律现实主义走向衰落。布赖恩·莱特近年写了一系列文章试图为法律现实主义寻找一种哲学基础。他从奎因所提倡的“自然主义”哲学中寻找到了理论资源。他想以此实现法律现实主义的再生。他认为法律现实主义是一种自然化法学。

[关键词] 法律现实主义、法律实证主义、规则怀疑主义、语言转向、自然主义认识论

法律现实主义曾经在美国盛极一时。上个世纪二三十年代的时候，几乎所有的法律人都宣称自己是个“现实主义者”。法律现实主义的兴起打破了形式主义法学的神话。法律现实主义者对法律确定性和法律自主性的消解使得法律的本性和法治的理想。可以说，法律现实主义拉开了法学救亡运动的序幕。法律现实主义对美国的法律教育和法律改革有着深远的影响。

然而，它在英美法理学界的地位始终不高，特别是哈特的新分析实证主义提出之后，它几乎成为法理学史上的一个笑话。二战之后，人们指责法律现实主义是法西斯主义的帮凶。哈特认为法律现实主义是一场噩梦。哈特将自己的法哲学植根于当初盛行于英美世界的语言哲学基础之上，促成了法学的“语言转向”，从此法学研究侧重于概念分析，而法律现实主义所提倡的经验性研究则被人们抛到一边去了。

法律现实主义在哲学基础上是相当脆弱的，当初著名的法律现实主义者主要关注的是司法实践中的司法裁量问题，而很少关心法律哲学的理论基础。德克萨斯大学的法哲学教授布赖恩·莱特（Brian. Leiter）近年写了一系列文章试图为法律现实主义寻找一种哲学基础。他从奎因所提倡的“自然主义”哲学中寻找到了理论资源。他想以此实现法律现实主义的再生。他认为法律现实主义是一种自然化法学。

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一、法律现实主义

（一）何谓法律现实主义

法律现实主义（Legal Realism）是指上个世纪在美国二、三十年代兴起的一场法学的智识运动。它的倡导者是一批法学教授和法官，包括卢埃林（Karl Llewellyn）、弗兰克（Jerome Frank）、科恩（Fellx Cohen）、奥利芬特（Herman Oliphant）、库克（Walter Wheeler Cook）、穆尔（W. V. Moore）、福特森（Joseph Hutcheson）、格林（Leon Green）和纳丁（Max Radin）等人。[1][1]他们无一例外地反对当初在美国占据统治地位的“形式主义法学”和“机械法学”。形式主义法学认为法官以法律规则为基础来裁决案件，并且在每个案件中都能够得出一个唯一的结果。在法律教育方面，他们坚持哈佛大学法学院兰达尔教授首创的“判例教学法”。这一方法的理论根据是学生应通过对判例的演绎式研究而发现法律。法律现实主义者极力否认形式主义法学的这种主张，认为要“现实地”看待法官审理案件的过程，他们发现法官裁决案件的主要理由不是法律规则，而是政治、经济、道德、习惯、正义等非法律因素。“现实主义法理学运动最主要的特点或许是它的代表人物倾向于把法律的规范性因素或规定性成份降到最低的限度。对现实主义的法学家来说，法律只是一组事实而不是一种规范体系，亦即是一种活的制度，而不是一套规范。”[2][2]在他们看来，法律就是法官或者其他官员处理案件的行为或对这种行为的预测。因而，他们更强调法律和法律推理的不确定性。

（二）法律现实主义的两翼

在法律现实主义内部，现实主义者对法官裁决案件的根据有着不同的解释，有人着重社会事实，有人着重心理事实。根据这种差异，可以把法律现实主义者分为两翼——社会学之翼（Sociological Wing）与个人习性之翼（Idiosyncracy Wing）。[3][3]卢埃林、奥利芬特、摩尔和科恩属于法律现实主义的社会学之翼；弗兰克和福特森属于法律现实主义的个人习性之翼。个人习性指的是每个法官的个性、性情、偏见、心理、预感。

社会学之翼的学者认为社会事实对法官的司法判决起着决定性的影响。他们眼里的社会事实包括法官的经济背景、个人的职业经历和法官个人的社会经历。影响法官判决的主要因素不是法律规则，而是这些社会事实。例如，法律现实主义社会学之翼的代表人物卢埃林就是一个“规则怀疑论”者。卢埃林认为法律研究的重点应当从规则的研究转向对司法人员的实际行为特别是法官的行为进行研究。在他看来，司法人员在解决纠纷时的所作所为就是法律本身。[4][4]

而以弗兰克为代表的法律现实主义的个人习性之翼的学者则认为法官的个性、心理、情绪、预感、偏见以及其他非理性因素决定了司法判决的结果。根据传统的法律推理，法官裁判的过程可以通一个这样的公式来表述：R（rule，法律规则）×F（fact，事实）=D（decision，判决）。弗兰克认为司法判决中的现实情况不是这样的。他认为现实的公式是：S（stimulus，围绕法官和案件的刺激）×P（personality，个性）＝D（decision，判决）。[5][5]

（三）法律现实主义的影响

法律现实主义对美国的法律教育产生了巨大的影响。当初美国著名的耶鲁法学院和哥伦比亚法学院就是法律现实主义者活跃的阵地。例如，法律现实主义的著名代表卢埃林1918年毕业于耶鲁法学院，毕业后还在《耶鲁法律期刊》做过两年的主编，1922年回到耶鲁法学院任教，1925年他又转到哥伦比亚大学法学院。卢埃林的到来使得哥伦比亚大学迅即成为法律现实主义的重镇。法律现实主义的法律教育观不同于形式主义法学。形式主义法学视法律为规则和原则的结合，法官就是根据判例中体现的规则和原则来裁决案件。因而，法律教育的主要手段就是让学生掌握各种不同类型的判例。通过研习判例来训练学生的法律思维和法律方法是当年盛行于美国法学院的主要教学法。法律现实主义认为法官审理案件主要依据不是法律规则，而是政治、经济及正义观念等非法律因素，那么法律教育就不能仅仅教给学生法律规则是什么，还要让法科学生懂得案件背后的政治、经济以及社会文化等因素。他们认为法学院培养的律师不仅是为私人和公司提供法律专业知识的人，也是政策制定者、政治家、社会的改革者。这种观念反映到教学内容上，就是法学教育不单纯强调法律专业知识，也强调学生在哲学、经济学、政治学和历史等方面具有雄厚的基础。由于法律现实主义者的努力，现在美国的法律教科书一般都取名为《×××法的判例和材料》，这里就吸收了许多影响法院裁判的非法律因素。[6][6]

法律现实主义还对美国的法律改革产生了巨大的影响。这与他们的法律观有着密切的联系。现实主义法学家认为法律是事实而不是一种规则体系。他们把目光从静态的法条和判例转移到动态的司法和执法活动中来，发现司法裁判与政治、经济及社会文化之间有着十分紧密的联系，政治、经济与社会文化等非法律因素会影响法官的裁判，而一项裁判的作出也会反过来影响政治、经济与社会文化的发展。法律现实主义者认为法律是改善社会的一股重要力量。法律现实主义的著名代表弗兰克本人就非常关心美国的法律改革。他起初在芝加哥任律师，30年代支持罗斯福的新政，曾先后任农业经济署总顾问和证券与汇兑委员会主席等职。他还就美国的法律改革提出了许多具体的建议：1. 克服现在初审中对抗法的过分作法；2. 法官不穿法衣，较为自在地进行初审，一般地说，放弃“法衣主义”；3. 要求初审法官公布对案件的专门的事实确定；4. 除重大刑事案件外，放弃陪审制审理；5. 如果仍使用陪审制，至少应对它进行彻底检查；6. 克服上诉的形式主义，上诉法院审理案件时容许该案件初审法官出席，但无表决权；7. 拍摄初审的有声影片；8. 向外行人说明初审法院比上诉法院更为重要等等。[7][7]

（四）法律现实主义的衰落

虽然法律现实主义对美国的法律教育和法律改革产生了巨大的影响，但是它对英美法理学的发展并没有产生多大的影响。随着第二次世界大战的到来，许多学者对法律现实主义提出了十分严厉的批评，他们认为法律现实主义者对法律确定性的消解和对法治理想的破坏某种程度上支持了法西斯主义。与此同时，耶鲁大学的两位学者哈罗德·拉斯韦尔和迈里斯·麦克杜格尔所倡导的法律的“政策科学”直接给法律现实主义者当头一棒，他们认为法律研究应当具有某种价值关怀，而并不只是一种对社会事实的描述。而对法律现实主义造成毁灭性打击的是赫赫有名的法哲学家H. L. A. 哈特。1961年，哈特的代表作《法律的概念》一书出版。他在该书的第七章检讨了法律现实主义的“规则怀疑论”。哈特写道：“有点奇怪的是，在法律体系结构中规则应占中心地位之论点可能受到严重怀疑。‘规则怀疑论’，或规则之说法是神话的主见——规则之说法掩盖了法律不过是由法院的判决或对法院判决的预测构成的这一事实，可能有力地唤起律师的坦诚。”[8][8]后来他把美国的法律现实主义夸大司法裁量权的观点称为一场“噩梦”。[9][9]哈特的思想在西方（尤其是在英语国家）学术界引起了很大的反响。“他的工作奠定了当代英语世界和其他国家法哲学的基础。他在牛津和其他地方的教导，鼓舞了大批年轻的哲学家满怀大丰收的合理期望转向法理学。” [10][10]二十世纪下半叶以来英美法理学的发展几乎都与哈特有直接的关系。哈特和富勒、哈特与德沃金、哈特和拉兹的争论到德沃金与拉兹的争论一直从二十世纪五十年代延续到二十一世纪之初。在这几场旷日持久的论战中，法学家们争论的焦点集中在法律规则的属性和法官的自由裁量权上。由于哈特在英美法理学界举足轻重的地位，法律现实主义自从被哈特讥为“噩梦”之后，它在英美法理学界几乎变成一个笑话，成为一种不值一提的肤浅的法律思想。

这种局面直到最近才被打破。德克萨斯大学的法哲学教授布赖恩·莱特（Brian. Leiter）近年写了一系列文章试图打破哈特（哈特派）、德沃金（德沃金派）一统天下的局面。他近年奔走于各大著名的法学院，发出“超越哈特/德沃金”、“帝国终结”的呼喊。莱特在“超越哈特/德沃金的争论——法理学中的方法论问题”一文中指出：哈特/德沃金的争论将不再处在二十一世纪法理学议题的中心地位，即使不把哈特的著作摆在中心位置，未来法理学也有一个很好的发展，另外德沃金派对哈特的批判也没有留下多少有价值的思想。[11][11]而在“帝国的终结：德沃金和二十一世纪的法理学”一文中，莱特更是毫不客气地批评了德沃金：1、过去三十多年来法哲学领域的许多发展都与德沃金的著作无关；2、德沃金有影响的领域仅仅局限在他的司法裁量理论，但是这种理论没有哲学上的价值。[12][12]莱特的诸多努力意在为法律现实主义的发展扫清道路。只有削弱了哈特（哈特派）和德沃金（德沃金派）在法理学领域的影响，法律现实主义才有再生的可能。为了更好地认识法律现实主义，有必要重提它与法律实证主义的关系，看看两种理论之间有何异同。

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邱昭继：西北政法学院刑事法学院法理学教研室讲师，中国政法大学法学院法理学专业2005级博士研究生。

[1][1] 见Brian. Leiter,  Legal Realism,  in D.M. Patterson (ed.), A Companion to Philosophy of Law and Legal Theory (Oxford: Blackwell, 1996), pp. 261.

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[13][2] [美]E.博登海默：《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，北京，中国政法大学出版社，1999年版，页153。

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[14][3] Brian. Leiter,  American Legal Realism,  in W. Edmundson & M. Golding (eds.), The Blackwell Guide to Philosophy of Law and Legal Theory  (Oxford: Blackwell, 2005), pp. 54.

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[15][4] 同上注，页153。

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[16][5] Jerome. Frank， Are judges human？PartsⅡ: as through a class darkly. In 80 University of Pennsylvania Law Review(1931),p. 242.

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[17][6] 有关法律现实主义对美国法律教育影响的论述详见：Brian. Leiter,  American Legal Realism,  in W. Edmundson & M. Golding (eds.), The Blackwell Guide to Philosophy of Law and Legal Theory (Oxford: Blackwell, 2005), p. 60.

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[18][7] 详见沈宗灵：《现代西方法理学》，北京，北京大学出版社，1992年版，页345－346。

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[19][8] H. L. A. Hart,, The Concept of Law .(Oxford: Clarendon Press, 1961)，p133. 中译本见哈特：《法律的概念》，张文显等译，北京，中国大百科全书出版社，1996 年版，页135。

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[20][9] H. L. A. Hart, American Jurisprudence through English Eyes: The Nightmare and the Noble Dream , in Essays in Jurisprudence and philosophy.(Oxford: Clarendon Press,1983)，p125－132.

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[21][10] P. M. S. Hacker and J. Raz , preface, in P. M. S. Hacker and J. Raz(ed) Law, Morality and Society——Essays in  Honour of H. L. A. Hart(Oxford: Clarendon Press, 1977), pp.ⅲ.

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[22][11]  Brian. Leiter, Beyond the Hart/Dworkin Debate: The Methodology Problem in Jurisprudence. American Journal of Jurisprudence 48 (2003), pp. 18.

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[23][12] Brian. Leiter, The End of Empire: Dworkin and Jurisprudence in the 21^st Century,  Rutgers Law Journal 35 (2005), pp. 166.

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二、重提法律现实主义与法律实证主义

（一）法律现实主义与法律实证主义的一般关系

法律现实主义与法律实证主义都属于广义的实证主义法学。广义的实证主义法学包括社会学的法律实证主义、心理学的法律实证主义和分析实证主义法学。社会学的法律实证主义和心理学的法律实证主义可以统称为法律现实主义。[24][1]我们通常所说的法律实证主义是指狭义的法律实证主义（本文所说的法律实证主义是指狭义的法律实证主义），即分析实证主义法学。实证主义法学的共同点在于它们拒绝对法律问题进行形而上学或本体论上的探讨，反对思辨的自然法学、理性主义法学。然而，法律实证主义与法律现实主义对法律的“实证性”及法律理论的任务有着不同的看法。在法律的实证性方面，法律实证主义着重于法律规范透过外在权威设立的事实，法律现实主义则着重于法官或一般人对法律规范实际的应用、遵守或承认，换句话说，前者着重法律的效力层面，后者着重法律的实效层面。此外，在法律理论的任务方面，法律实证主义着重于法律概念的逻辑与语言分析，而法律现实主义则致力于法律与法学的社会学及心理学研究。[25][2]莱特认为“法律实证主义是一种必要的法律理论，这一理论使得任何社会中的法律规范与其它的社会规范（例如道德规范）区别开来。法律现实主义也是一种必要的有关裁量的描述理论，它关注的主要问题是法官裁决案件时的所作所为。然而，法律现实主义者为了捍卫他们的裁量描述理论，也必须预设一种法律理论，这种法律理论事实上也是一种实证主义。也就是错把裁量理论当作一种法律的概念论，哈特才视法律现实主义为一种与法律实证主义相对立的学说。”[26][3]

（二）哈特对法律现实主义的批评

哈特对法律现实主义的批评是相对尖锐的，这使得法律现实主义在以后的几十年中一蹶不振，以至人们差不多忘记法律现实主义还是一种法律理论。哈特在《法律的概念》的“形式主义与规则怀疑主义”一章中检讨了两种极端的司法裁量理论。形式主义法学否认语言开放性的存在并否认法官的自由裁量权，认为法官完全可以根据形式推理来得出一个唯一正确的判决。规则怀疑主义则极尽攻击之能事夸大法的不确定性，否定法的自主性，借以否定现存法律秩序的客观性和必然性。哈特把法律现实主义称为“规则怀疑论”。哈特在“规则怀疑论的多样性”这一节中谈到了两种不同类型的规则怀疑论。第一种规则怀疑主义声称“规则之说法是神话，规则的说法掩盖了法律不过是由法院的判决和对法院判决的预测构成的这一事实”。[27][4]第二种规则怀疑主义“只是作为关于司法裁决中的规则的功能的理论”。这种怀疑论声称“认为法官自己服从规则或受规则约束来决定案件是值得怀疑的，也是虚假的。”[28][5]莱特称前者为“概念性规则怀疑主义”，称后者为“经验性规则怀疑主义”。[29][6]概念性规则怀疑主义指的是法律现实主义的法律观，而经验性规则怀疑主义指的是法律现实主义的司法裁判理论。事实上，大多数的学者攻击的就是概念性规则怀疑主义。

概念性规则怀疑主义 概念性规则怀疑主义法律观的核心主张是：1. 认为法律就是对法院判决的预测；2. 认为法律存在于法律适用者的行动中。法律现实主义的鼻祖霍姆斯宣称：“对法院事实上将做什么的预测而不是别的什么，便是我所说的法律”。[30][7]霍姆斯认为，律师的工作仅仅是在预测法院的判决，而且律师也认为法律是一种预测。弗兰克认为：“法律要么是实际的法律，即关于这一情形的一个已在过去作出的判决，要么是可能的法律，即对一个将来判决的预测”。[31][8]既然法律是一种预测，那也意味着法律不是一种规则，而是存在于法官适用法律的行动之中。法律现实主义者认为法律规则是一个虚构的神话，真是存在的只有法律适用者的具体判决，而这种判决才是具有现实意义的法律。例如，卢埃林就认为“那些司法人员在解决纠纷时的活动就是法律本身”。[32][9]

哈特从法律实证主义的基本立场出发对概念性规则怀疑主义提出了十分尖锐的批评。哈特认为法律是由一种社会规则，这种社会规则与道德没有必然的联系。如果法律是一种预测，那就意味着法律规则制定出来后，立法者的意图和目的都变得不重要了，重要的是法官对法律规则的解读。这样，法律的确定性就完全操纵在法官手中了。而且法官在司法过程中各种各样非法律的因素（如道德、社会政策、法官个性、个人理想等）都将渗透到法律裁决中来。哈特认为：“法院把法律规则不是作为预测，而是作为判决中必须遵循的标准，法律规则虽有开放结构，却是明确得足以限制（虽不排除）法院的自由裁量”。[33][10]在哈特提出的规则模式论里，承认规则是最重要的。承认规则通过设置一定的标准判定哪些规则是法律哪些规则不是而为法律制度提供一个基础。承认规则“作为法院、官员和私人依据一定标准确认法律这种复杂而通常又协调的实践而存在。它的存在是一个事实问题。”[34][11]依据哈特的承认规则理论，法律不是预测，也不存在于法官的行动之中，法律是由承认规则识别了的有效的社会规则。

此外，哈特认为法律现实主义者是从外在观点来考察法律的存在。外在观点的法律观忽视了法律规则的内在方面。哈特认为“就规则来说，有关的可能是：或者仅仅作为一个本人并不接受这些规则的观察者，或者作为接受这些规则并以此作为其行动指南的一个群体成员。”[35][12]哈特将前者称之为“外在观点”，将后者称之为“内在观点”。法律是社会规则的一种，人们对法律规则同样存在“外在观点”和“内在观点”两种不同的态度。对法律规则持内在观点的人自愿接受了法律规则并以此指导自己的行为，而且根据这种规则来评价自己或他人的行为。对法律规则持外在观点的人没有从内心接受这种法律规则，而是对法律规则持观望的态度，并且因为这些规则可能成为惩罚的标志才关心它。哈特说：“在个人的生活中，法规不只作为习惯或预测法院判决和其他官员行为之基础发挥作用，而且作为公众的法律行为标准发挥作用”。[36][13]哈特的内在观点对后来学者的影响很大。德沃金在哈特内在观点的基础上进一步提炼，提出了参与者的法律观。哈特对概念性规则怀疑主义的批评是十分中肯的。他的法律概念理论成为二十世纪后半叶以来法律哲学的主导框架。

经验性规则怀疑主义 但是，莱特认为我们不能因为概念性规则怀疑主义是一种没有说服力的观点就否认法律现实主义。事实上，大多数法律现实主义者不是概念性规则怀疑论者。他们是经验性规则怀疑论者。[37][14]哈特对经验性规则怀疑论的观点概括如下：

“它等于争论法院不能消除语言（构成规则的语言）的开放结构；所以，认为法官自己服从规则或受规则约束来裁决案件是值得怀疑的，也是虚假的。法官的行为具有充分的可预测、规则性和一致性，他们的这种行为使得其他人能够长期地依靠作为规则的法院判决来生活。法官在裁决案件时可能会有某种冲动感，这种冲动感也是可以预测的；但超越这一点，就没有任何东西能够概括为他们观察的规则。”[38][15]

从哈特的概括来看，经验性规则怀疑论的主张有两点：1. 法律规则是不确定的；2. 这导致的结果是法律规则并不决定或约束判决。

哈特对这两个主张都提出了批评。他认为法律的不确定性来自于语言的不确定性。他说认为“一般语言对人行为所能提供的指引有一个限度，这个限度是语言所固有的”。[39][16]他举了“禁止车辆驶入公园”的例子来说明语言的不确定性。在这个例子中，汽车、摩托车肯定属于车辆之列，但在决定旱冰鞋、玩具车是否属于车辆时，我们得“考虑现在的情况在相关方面是否充分地与平常案件相似。”[40][17]这里“车辆”一词就有了意思中心（core of meaning），在意思中心的区域包括了汽车、大卡车、摩托车。“车辆”一词同样存在“开放结构”，在“开放结构”的区域里有旱冰鞋、玩具车等。这即是一般分类语词的“开放结构”。

而规则是由普通语言构成的。普通语言的“开放结构”带到了规则之中，例如“禁止车辆驶入公园”这条规则，由于“车辆”及“公园”这些一般分类语词具有“开放结构”的特征，因而规则也具有了“开放结构”特征。通过立法制定的法律规则是通过语言文字的形式表现出来的。因此“无论它们怎样顺利地适用于大多数普通案件，都会在某一点上发生适用上的问题，将表现出不确定性，它们将具有人们称之为开放结构的特征。”[41][18]哈特试图把法律的不确定性限定在语言的“开放结构”领域。

然而，法律现实主义者定位的法律不确定性并不来自语言的不确定性，而来自法院相互冲突的解释准则。在“禁止车辆驶入公园”这个例子中，假设在公园内有一病人需要急救，救护车是否可以进入公园？人们不会争论救护车是否为车辆，但会争论根据规则它们是否属于禁止之列。因此，某些法律争论与语言问题没有关系。进一步说，法律现实主义者眼里的不确定性不是来自规则，而来自法官对法律规则解释的不同方式。

哈特认为经验性规则怀疑论的第二个主张有悖法官行为的事实。在他看来，“就大部分法院的情况而言，……法院的裁决有意识地把规则作为裁决的指导标准；或者是，……由法官作为前提而有意遵守的规则所证成，并且这些规则与手中案件的相关性是被普遍承认的。”[42][19]哈特的这一批评同样不适用于法律现实主义。首先，如果存在司法腐败的情况，即使法律规则是确定的，法律也未必能够约束法官的判决行为；其次，法官即使运用确定的法律规则裁判也可能会出现不同的判决结果，因为不同的法官可能会适用相互冲突的解释准则。

由是观之，哈特给了概念性规则怀疑主义致命的一击。但是大多数法律现实主义者不是概念性规则怀疑论者。他们是经验性规则怀疑论者。而哈特对经验性规则怀疑主义又没有提出令人信服的批评。因此，法律现实主义与法律实证主义并不是人们想象的那里水火不容。

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[43][1] 社会学的法律实证主义的许多人物不是法律现实主义者，比如韦伯、涂尔干。我们为了研究的把美国法律思想史上的社会学的法律实证主义以及心理学的法律实证主义统称为法律现实主义（当然，不能把庞德、布莱克等法律社会学家归属于法律现实主义）。

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[44][2] 见颜厥安：《法与实践理性》，北京，中国政法大学出版社，2003年版，页9－10。

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[45][3] Brian. Leiter, Legal Realism and Legal Positivism Reconsidered, Ethics 111 (January 2001), pp. 279.

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[46][4] [英] 哈特：《法律的概念》，张文显、郑成良、杜景义、宋金娜译，北京，中国大百科全书出版社，1996年版，页135。

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[47][5] 同上注，页139。

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[48][6] See supra note 15, at 289.

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[49][7] Oliver Wendell Holmes, The Path of the Law, 10 Harv. L. Rev. 461 (1897).

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[50][8] Jerome. Frank，Law and Modern Mind. ( Garden City：Doubleday & Co, 1963), p50-51.

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[51][9] Karl. Llewellyn，The Bramble Bush.（New York：Oceana Publication，1983），p3.

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[52][10] 同上注16，页146。

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[53][11] 同上注16，页111。

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[54][12] 同上注16，页90。

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[55][13] 同上注16，页136。

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[56][14] See supra note 15, at 294.

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[57][15] H. L. A. Hart, The Concept of Law . (Oxford: Clarendon Press, 1961)，p135.

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[58][16] See supra note 27, at 123.

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[59][17] 同上注16，页127。

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[60][18] 同上注16，页127。

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[61][19] 同上注16，页140。

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三、法律现实主义的再生——自然化法学

法律现实主义在哲学基础上是相当脆弱的，当初著名的法律现实主义者主要关注的是司法实践中的司法裁量问题，而很少关心法律哲学的理论基础。而哈特的法律实证主义则有十分深厚的哲学基础，他将法律理论深深地植根于二十世纪最流行的语言哲学。因此，当哈特攻击法律现实主义的法律观论时，法律现实主义者当然没有还击的余地。所以，莱特在为法律现实主义寻找出路的时候，开宗明义就说：“法律现实主义者从来没有对法律的性质或他们法律理论的概念作出一个明确的哲学预设，因此当今现实主义者的一个重要任务是重构它的哲学基础并捍卫这些观点，以此来反对哈特等法律哲学家的批评”。[62][1]哈特（哈特派）法律哲学的理论基础是语言哲学，他们运用的主要方法是概念分析。传统上，概念性（或分析性）法哲学的首要目标在于提供一套解释理论以将法律规则从其它规则体系（诸如伦理规则）中剥离出来。换句话说，概念性法哲学的任务旨在每一可能的领域内为区别法与非法给出一系列必要而充分的条件以证明法的存在。[63][2]而莱特则试图从奎因所提倡的“自然主义”哲学中寻找理论资源，以实现法律现实主义的再生。他认为法律现实主义是一种自然化法学。在“反思法律现实主义——致自然化法学”一文中，莱特写道：“法律现实主义者经常被哲学问题迷惑，这是许多法哲学家不怎么尊敬他们的原因所在。尽管如此，相比大多数法哲学家，现实主义者对法律和裁量问题有着许多的真知灼见，这种真知灼见反映了他们对自然主义哲学的敏感性。……虽然我们有许多关于现实主义的研究资料，但没有人从哲学的角度对现实主义作一番同情的解释。当然，做好这个工作，我们必须从现实主义著作的泥潭中解脱出来。这样我们才能创建一种值得哲学界重视的法律理论。我称这种法律理论为‘自然化法学’，我希望表明‘自然化法学’保留了现实主义的精神气质，当然不是它的各个方面。”[64][3]

（一）法学的“语言转向”（linguistic turn）

二十世纪西方哲学发生了一场深刻的革命。用当代西方学术界中普遍流行的说法来表达就是：在二十世纪，哲学中发生了语言的转向(linguistic  turn)，这个转向使语言成了哲学的中心问题，使本世纪哲学与过去的哲学，使现代哲学与古典哲学有了鲜明的区别。在语言转向之后，哲学的主题、内容、方法、风格都发生了深刻的变化。语言哲学在发展过程中又经历了三个阶段：一是“语言转向”(linguistic  turn)，发生于20世纪前半期，维特根斯坦、卡尔纳普等哲学家使用语言语形分析手段解决哲学问题，形成语义哲学；二是“语用转向”（pragmatic turn），发生于20世纪70年代，奥斯汀、塞尔等哲学家借用语用学的成果来构筑哲学对话的新平台，形成语用哲学；三是“认知转向”（cognitive turn），发生于20世纪末期，植根于语用学对讲话者意向性、心理等的关注来解决科学认知问题，形成认知哲学。哲学研究从认识论向语言哲学的转向构成了二十世纪法理学思考最重要的哲学基础。

哈特的主要方法论来自牛津大学哲学系当时流行的语言哲学，这一哲学起源于J·L·奥斯汀和维特根斯坦的工作。哈特和日常语言哲学家过往甚密。第二次世界大战中哈特在军队谍报部门工作时认识著名的日常语言哲学家赖尔并结为好友。赖尔的主要著作《心的概念》中的一些思想与哈特关于“法”的定义的叙述大体相同。[65][4]后来哈特回到牛津大学，先是在哲学系任教，后又接任赫赫有名的牛津大学法理学首席教授一职。哈特任教期间的牛津大学是日常语言哲学的重镇。著名的日常语言哲学家J·L·奥斯丁是这个哲学重镇的领军人物。哈特跟奥斯汀等人经常在一起以“周六晨会”[66][5]的形式讨论哲学问题。而牛津大学日常语言哲学的兴起又受到后期维特根斯坦思想的很多启发。[67][6]后期维特根斯坦的思想对哈特法理学思想的影响甚巨。而这种影响又是通过哈特在牛津大学的同事魏斯曼（Waismann）来实现的。[68][7]1953年哈特发表了题为“法学中的定义及理论”的就职演说辞。这标志着日常语言哲学运用到法学研究中的开始。哈特的工作促成了二十世纪法理学的“语言转向”。[69][8]

“语言转向”后的法律哲学将概念分析当作最重要的研究方法。日常语言哲学并不否认日常语言经常出现歧义、含混和混乱，但他们认为，日常语言中出现的问题要通过对日常语言的分析来解决，在日常语言本身的层面上解决，而不能通过设计一种更完善的语言来解决。他们更愿意把自然语言中的语词概念的多义看作一种丰富性而不仅仅看作是含混，通过分析这些概念的丰富层次，一方面可以揭露传统哲学比较武断的推论和结论，一方面也可能建立更加靠得住的新哲学。哈特的《法律的概念》一书是成功运用日常语言分析（概念分析）方法的经典巨著。在该书中他对“法律”、“规则”、“习惯”、“有义务”、“被强迫”、“正义”、“道德”诸如此类在法律讨论中经常出现的概念进行了详细的语义分析，从而“确认了一整套对理解法律来说具有核心意义的因素，并在法律理论中开辟了新的起点” [70][9]下面以哈特对“被迫” （was obliged）与“有义务”（had an obligation）两个概念的区分为例来展示日常语言分析的魅力。被迫做某事和有义务做某事是两种不同的行为模式。如果一名持枪歹徒威胁某人交出钱财，后者别无选择将钱财交出，那么，可以认为后者是被迫交出的，但不能认为其有义务交出钱财。这表明，某人在特定情况下是否有义务做某事与其在特定情况下因受威胁而做类似的事情是无关的。而某人有义务做某事则是一个类别非常不同的陈述。某人确信自己如果没有去服兵役也没什么可怕的后果，但他还是去报到服役了，这种情况我们可以说，他有义务去服兵役。[71][10]在法律领域中，人们大多数情况下是因为感到自己有义务而不是被迫才去服从法律的。

此外，哈特以相当易懂的语言建立了一批法律理论的基本概念。这些概念包括：设定义务规则、授予权力规则、承认规则、改变规则、审判规则、内在观点和外在观点以及法律的有效性。这恰好贯彻了他在该书序言里提出的主张：用“对词的深化认识去加深我们对现象的理解”。[72][11]

概念分析方法成为后来法学研究的一个基本方法。接替哈特担任牛津大学法理学教授的德沃金虽然对法律实证主义提出了许多尖锐的批评，他甚至把哈特的理论称之为“语义学之刺”。但他在其著作中同样广泛地使用概念分析的方法，即他对诸如“权利”、“义务”、“规则”和“原则”这些基本法律概念进行了广泛的分析。[73][12]哈特的高徒拉兹则直接继承了其师的衣钵，他在《法律体系的概念》一书中使用的主要方法即是概念分析。后来的学者（特别是哈特派的学者）在研究“责任”、“权威”、“理性”、“规则”以及“惯习（conventions）”等概念时都广泛地使用了概念分析的方法。

然而，用概念分析的方法来评价法律现实主义是不恰当的。莱特说：“问题是要求法律现实主义者对法律的概念做一番分析是不公平的。也仅仅哈特对他们提出了这样苛刻的要求。……现实主义者不是哲学家。他们用不着理会分析哲学家，用不着理会摩尔、罗素和维特根斯坦的学生，用不着理会J. L奥斯汀的同事。法律现实主义者对裁量和实践中法律规则的有效运作十分熟悉，但他们对法律的概念却说不上什么。”[74][13]因此莱特主张用自然主义认识论取代概念分析的方法。

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[75][1] See supra note 3, at 50.

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[76][2] [美]埃尼尔.希曼：“当代美国自然法理论走势”，徐爽译，载《现代法学》，2002年第1期。

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[77][3] See supra note 15, at 275.

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[78][4] [日]中山龙一：“二十世纪法理学的范式转换”，《外国法译评》， 2000 第 3 期，页18。

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[79][5] 哈特是牛津大学“周六晨会”的成员之一。在50年代期间，奥斯汀在牛津大学，定期在周六早上，邀请一些喜欢的同事和学生做非常自由的哲学讨论，这就是当年著名的“周六晨会”。参加讨论会的有奥斯汀、哈特、柏林、迪克、格赖斯、汉普舍尔、黑尔、斯特劳森等。“周六晨会”极大地影响了参与者并通过他们影响了牛津以及其他地方的哲学课程，它所聚集起来的哲学讨论群体使牛津成为世界著名的哲学中心。见杨玉成：《奥斯汀：语言现象学与哲学》，北京，商务印书馆，2002年版，页219。

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[80][6] 冯·赖特：“维特根斯坦传略”，载《知识之树》，陈波编选，陈波、胡泽洪、周祯祥译，生活·读书·新知三联书店，2003年版，第170页。至于后期维特根斯坦对牛津哲学的兴起到底产生了多大的影响，学界有很大的争议。像哈克就认为奥斯汀就没有受到后期维特根斯坦的影响。见哈克：“分析哲学：内容、历史与走向”，江怡译，引自陈波主编：《分析哲学——回顾与反省》，成都，四川教育出版社，2001年版，页29-35。

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[81][7] Brian. Bix , Questions in legal interpretation , in Andrei Marmor (ed.), Law and Interpretation: Essays in Legal Philosophy (Oxford: Oxford University Press, 1995), pp..p138；.及哈克：“分析哲学：内容、历史与走向”，江怡译，载陈波主编：《分析哲学——回顾与反省》，成都，四川教育出版社，2001年版，页29-35。

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[82][8] J. Coleman, Methodology, in J. Coleman & S. Shapiro (eds.), The Oxford Handbook of Jurisprudence and Philosophy of Law (Oxford: Oxford University Press, 2002), pp. 344.

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[83][9] 同上注16，封底，牛津大学出版社评介。

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[84][10] 同上注16，页84-85。

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[85][11] 同上注16，序言，页1。这句话来自于奥斯汀“为宽恕而声辩”一文。

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[86][12] 同上注2，页127。

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[87][13] See supra note 3, at 62.

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楚天一笑

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（二）自然主义认识论（naturalistic epistemology）

自然主义认为每一事物都是自然世界的一部分，都可以用自然科学的方法加以解释。自然主义承认解释上的一元论，不承认解释上的二元论或多元论。它赞成科学，反对神秘主义。在不同的领域，自然主义有不同的形式。从形而上学方面来看，它反对假设任何非自然的从理论上推出的实体、官能或原因，反对科学探究无法接近的超自然的存在物和过程。它还批驳了第一哲学优于自然科学的主张。从认识论方面来看，自然主义认为认识论上的证明和解释是与自然科学相伴随的持续过程，并论证说科学的方法是我们获得知识的惟一方法。[88][1]自然主义在近三十年间取得了突飞猛进的发展。肇始于二十世纪之初的“语言转向”逐渐被“自然主义转向”所取代。晚近的自然主义哲学家包括奎因（W.V.O.Quine）、刘易斯（David Lewis）、古德曼（Alvin Goldman）等人。奎因所着力倡导并在当代西方认识论和科学哲学研究中蔚为思潮的自然主义，则更多地具有认识论和方法论的意蕴。

自然主义认识论这一术语来自奎因的“自然化的认识论”一文。奎因认为：

“认识论……研究一种自然现象，即一种物理的人类主体。这种人类主体被赋予某种实验控制的输入(例如，具有适当频率的某种形式的辐射)，并且在适当的时候，他又提供了关于三维外部世界及其历史的描述作为输出。贫乏的输入和汹涌的输出之间的关系，正是我们要加以研究的。而推动我们研究它的理由，和总是推动认识论的理由，在某种程度上是同一种理由；这就是：为了弄清楚证据是如何与理论相关联的，并且人们的自然理论是以何种方式超越现成证据的。”[89][2]

这是奎因自然主义认识论的主旨所在。他提出自然主义认识论是为了反对认识论中影响巨大的基础主义（foundationalism）和怀疑主义。基础主义者认为知识可以展现为具有基础和上层建筑的结构。基于感性知觉产生的某些基本信念是自明的、确实可靠的、无需辩护的，而其它非基本信念则必须最终借助于它们才能得到证明。自然主义认识论所要解决的中心问题是：我们是如何在“贫乏的”感觉刺激的基础上，产生出“汹涌的”输出即我们关于世界的丰富理论的？或者说，我们关于世界的理论是如何从观察中产生的？这样一来，自然化认识论的中心问题就变成了说明观察与我们的理论话语之间关系的问题。[90][3]为了克服观察这一概念造成的困难，奎因提出了一个解决办法，即不谈观察而谈观察句。用观察句取代观察之后，自然主义认识论的中心问题转化为理论语句和观察语句之间的关系问题。这一关系同样包含两个方面，一是认识论关系，即一个语句如何成为另一个语句的证据？这由科学的证据理论来解答。一是语义关系，即语句如何获得它们的意义？这由语言学习理论来回答。[91][4]

这样一来，对于人如何学习和掌握理论语言过程的经验的研究成为认识论研究的核心问题。这种研究变成了一种行为主义心理学研究以及对科学的历史探究，因而成为了自然科学的范畴。在这里，认识论已在相当程度上被自然化了。

自奎因提出自然主义认识论之后，许多的学者都纷纷追随奎因的认识论，使得英美哲学继“语言转向”之后又发生了一次影响深远的“自然主义转向”。

（三）法学的“自然主义转向” (naturalistic turn)

在最近的二十五年间，哲学的每一个领域（例如，形而上学，语言哲学，认识论等）都经历了一次自然主义转向，但英美的法哲学则还没有受到这种哲学思潮的任何影响，法哲学仍然以概念分析作为其研究重点，分析法学一直占据着英美法哲学的主导地位。莱特对法哲学领域的这种现状非常不满。莱特在反对哈特（哈特派）、德沃金（德沃金派）统治英美法哲学的同时，还著文提出一种新的法律思想——自然化法学。他的自然化法学有两个鲜明的特点：1. 它的思想渊源是法律现实主义；2. 哲学基础是奎因所首倡的自然主义认识论。

自然主义和现实主义法学之间有着紧密的联系。奎因在论证自然主义认识论的时候采取了两个步骤，首先是反对基础主义，认为在证据输入的基础上没有唯一的理论可以被正当化。其二是选取一个替代方案，主张用纯粹的描述探求替代规范性主题。例如对输入与输出的关系进行一种心理研究。自然主义认识论所要解决的中心问题是：我们是如何在“贫乏的”感觉刺激的基础上，产生出“汹涌的”输出即我们关于世界的丰富理论的？这样一来，自然化认识论的中心问题就变成了说明观察与我们的理论话语之间关系的问题。法律现实主义的理论特色可以概括为以下四点：1. 它是一种关于司法判决性质的描述理论；2. 法官行使不受限制的裁量权；3. 法官以个人的喜欢和价值观为基础得出结论；4. 法官然后以适当的法律规则和理由将事后的事实（after-the-fact）理性化。我们发现自然主义认识论的这种论证步骤同样适用于现实主义法律理论。从自然主义哲学的视角看，法律现实主义者反对传统的裁量理论，他们推崇经验性研究。

传统的法律推理重要是指形式推理（formal reasoning）。形式推理一般有三种形式：演绎推理、归纳推理和类比推理。演绎推理是从一般到特殊的推理，其公式是：对所有x而言，如果x是F，那么x是G；a是F；因此，a是G。归纳推理是从特殊到一般的推理，其公式是：对大多数或特定比例的x而言，如果x是F，那么x是G；因此，a是G。类比推理在法律推理过程中的公式大体上是，一个规则适用于甲案件；乙案件在实质上与甲案件类似。因此，这个规则也可适用于乙案件。这种法律推理预设了几个前提：1. 存在一个逻辑上自足的封闭的制定法体系；2. 法官在司法的过程中仅仅是机械地适用法律，他们就如“自动售货机”一样，没有任何的自主性可言；3. 单一性法律推理（主要是演绎推理和归纳推理）能够为法律案件提供一个唯一正确的答案。法律现实主义者反对的就是这种形式推理。现实主义者的裁量理论关注的不是“证据”和“科学理论”之间的关系，而是“法律理由”（输入）和司法判决（输出）之间的正当化关系。现实主义者对待司法判决采取了一种“反基础主义”的态度，因为他们否认可以从法律理由得出一个唯一正确的结论：法律理由典型地削弱了判决的确定性（至少对大多数起诉到上诉复审的案件是如此）。更明显的是，现实主义者声称法律是理性地不确定的，因为法律理由并不能证立唯一的结果。正如感觉输入不能证立一个唯一的科学理论，法律现实主义者认为法律理由不能证立一个唯一的判决。[92][5]

前面提到，在法律现实主义内部，现实主义者对法官裁决案件的根据有着不同的解释，有人着重社会事实，有人着重心理事实。根据这种差异，可以把法律现实主义者分为两翼——社会学之翼与个人习性之翼。个人习性之翼主张把法学研究变成一种心理学研究。例如，摩尔在他文章开篇所提到的：“这种研究存在于法学的领域内，它也存在于行为主义心理学领域中，它将法学研究置于心理学研究中……”。[93][6]类似的观点在奎因那里可以找到，“认识论……简单地落入了作为心理学一章的地位……”。[94][7]法律现实主义者认为决定判决结果的主要理由不是法律规则和原则，而是政治、经济、道德、习性等因素，这意味着法律基础主义者有关裁量的理论是不可能的。法律基础主义认为法律理由可以证立一个法律结果，而法律现实主义则试图从输入（例如，什么事实和理由的结合）产生了输出（例如，什么司法判决）的角度来描述法官的裁量过程。一旦法学（更具体地说是裁量理论）被自然化之后，它就成为一种心理学、人类学或社会学的研究。

莱特对他的自然化法学充满着憧憬。在“反思法律现实主义——致自然化法学”一文的结尾处，他满怀激情地写道：

法律现实主义在二十世纪四十年被诋毁为法西斯主义的前奏，在五六十年代经历了‘法兰克福化’，而在七八十年代又经历了‘批判法学化’。正如我们与这个世纪的转向保持同步，一旦我们把自然化方法引入法学，我希望我们或许会见到法律现实主义的再生。我们必须记住，现实主义者肯定不是后现代主义者，他们是那个时代智识环境的结果。……随着近三十年来自然主义哲学的进展，我们终于可以认可大多数法学家错过了的法律现实主义了。法律现实主义者不是糟糕的法哲学家，而是有着先见之明的法哲学家，他们在哲学中的自然主义者之前就提出了自然主义的思想。[95][8]

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[96][1] 参见尼古拉斯.布宁,余纪元 编著，《西方哲学英汉对照辞典》，北京，人民出版社，2001年版，页659－660。

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[97][2] [美] Ｗ.Ｖ. 奎因：“自然化认识论”，贾可春译，陈波校，《世界哲学》，2004年第5期，页83。

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[98][3] 陈波：《奎因哲学研究——从逻辑和语言的观点看》，北京，生活.读书.新知.三联书店，1998年版，页3。

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[99][4] 同上注47，页42。

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[100][5] Brian. Leiter, Rethinking Legal Realism: Toward a Naturalized Jurisprudence, Texas Law Review 76 (December 1997), pp. 295.

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[101][6] 转引自Brian. Leiter, Rethinking Legal Realism: Toward a Naturalized Jurisprudence, Texas Law Review 76 (December 1997), pp. 295.

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[102][7] 同上注46，页83。

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[103][8] See supra note 50, at 315.

结   语

莱特执教的德克萨斯大学是美国法律哲学的重镇，他担任该校法律与哲学系的主任，加上他的大多数论文都发表在英美的一流刊物上，他的自然化法学提出之后就在当代英美法学界引起了很大的反响。以往被哈特（哈特派）和德沃金（德沃金派）挤到边缘地位的法学家大都倾向于拥护莱特的主张，他们庆幸终于有人抗起了一面反对哈特和德沃金的大旗。而反对莱特的声音主要来自法律实证主义内部。莱特才刚刚提出自然化法学，拉兹的高徒布雷恩·毕克斯（Brian Bix）便站出来为概念分析方法辩护，以削弱自然主义认识论对法学的影响。毕克斯认为莱特对法律现实主义的洞见无疑是正确的，但是他对概念性法学的批评却是不公平的。他主张把认识论以及司法推理与法学中的概念问题区分开来。他认为像“法律是什么”和“权利的本性是什么”这样的问题是不可能用经验的描述研究来回答的，它们必须借助概念分析的方法才能回答。最后，毕克斯为概念性主张提供了四个目标：1. 它们是任意的规定；2. 它们沿袭语言用法；3. 它们试图解释事物的重点和兴趣点；4. 它们为概念标签建立一个评价标准。他认为法律理论中的大多数概念性主张都属于3和4。[104][1]

柔性法律实证主义的代表人物科尔曼（Jules L. Coleman）认为我们有许多有力的理由不采用自然主义的认识论。这些理由包括以下几点：1. 并不是每一个经验或自然事实都可以用自然的法律来解释；2. 人们不会相信令哲学家和社会科学家感兴趣的事实也是自然科学家感兴趣的事实；3. 并不是每一个自然主义理论的解释都能增加或加深我们的理解；4. 在法律实践中，人们主要依赖的是社会科学的理论，而不是自然科学的理论。他最后指出莱特并没有提出充分的理由让我们抛弃概念分析的方法，相反莱特自己还依赖于这种方法。[105][2]概念性自然法理论的代表人物希曼认为“无论如何，法律的概念分析都在现代法律理论中占有重要的一席之地。长期以来，法的概念性理论的一个显著特征体现在它对交叠理论的态度上。据于此，它可分为两大类别：其一，倾向于自然法的法律理论因而认同法与道德之间存在概念性联系；其二，倾向于法律实证主义继而否定这一联系。”[106][3]

在我看来，概念分析和自然主义都是法律理论中两种十分重要的方法论，两者没有优劣之分。方法总是与问题相伴随的。我们不妨再回到哈特的问题上来。在一九六七年发表的《论法哲学所处理的问题》一文中，哈特纲要式地叙述了法哲学的研究对象。哈特将法哲学的主要问题区分成三组：1. 定义与分析诸问题； 2. 法律推理诸问题；3. 法律批判诸问题。[107][4]在这几组问题中概念分析的方法适合于用来研究定义与分析的问题。诚如毕克斯所言：“‘法律是什么’和‘权利的本性是什么’这样的问题是不可能用经验的描述研究来回答的，它们必须借助概念分析的方法才能回答。”[108][5]而自然主义认识论则更适合于用来研究法律推理的问题。法律推理是一种主体间的活动。法官、法律规则、当事人等各种因素都会影响到判决结果。当然，各种因素都是通过法官来发生作用的，因为法官是裁判者，最后的判决由法官作出。法官不是机器，而是活生生的人，他的个人经验、个人习性都会影响到判决结果。在这个意义上，霍姆斯提出“法律的生命从来就不是逻辑，而是经验”的口号。法官判决的过程是各种因素一起发生作用的结果，法律规则可能不是最重要的决定因素。因此，自然主义认识论提出要对司法裁量进行经验的描述研究是有道理的。用概念分析方法来研究司法裁量的问题是不适合的。

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[109][1] Brian.Bix, Jurisprudence: theory and context，（London：Sweet&Maxwell, 1996），p29－32.

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[110][2] See supra note 39, at 350－351.

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[111][3] 同上注33。

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[112][4] 详见[英]H. L. A.哈特：《法理学与哲学论文集》，支振锋译，北京，法律出版社，96－125页。

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[113][5] See supra note 53, at 30.

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