对法律文本中“应当”一词的语义分析

对法律文本中“应当”一词的语义分析(下)

再次，从价值指向或主观欲求上看，“应当”一词所引导的内容往往主要的是反映法律制定者的某种价值期许，而对于行为人的主观状态及价值期许则在所不问。这就是说，如果按照前述现代汉语中的第二种探讨“应当”词义的思路的话，则法律文本中的“应当”主要指的是上述第三种情形，即：“应当”表示行为主体自身主观上并不认为自己与某种行为之间存在一种确定性的、理所当然的关系，但社会或舆论则主张该行为人与某种行为之间存在一种理所当然的关系。

复次，在文本法律中，“应当”一般用来表达、指示一种将然的可能情形，而不是用来描述一种已然的实际状态。举例而言，“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务”（《合同法》第5条）中的“应当”表达的就是对合同各方将来行为的一种可能情形——这就是说，合同各方事实上可能完全没有遵守公平原则；这与日常用语中“应当”可用来表示对已然行为的推测就完全不同，如一个律师可能会针对某合同说，“当事各方应当是按照公平原则确定权利义务的”，此时的“应当”就是对已然行为的一种推测、判断。

最后，须特别予以明确的是，在法律文本中，“应当”有时也可用作表示一个法律概念之构成要件，或用作一种描述（有时候具有一定的推定属性）。在这种情形中，“应当”所引导的内容就很难说是表示法律的某种期许，而仅仅是一种描述性质的文字。让我们看看如下两个法律条文：

“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪”（我国《刑法》第15条）；

“合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己所应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿”（我国《民法通则》第35条第2款）。

在如上法律条文中，我们可以看到，“应当”所引导的内容并没有明确地直接针对某主体设定什么义务（当然，严格说来，也设定了义务，只不过是间接设定：如前者就间接要求有关主体针对相关情况负有认定为过失犯罪的义务），而仅仅是描述了一些条件或特定情形；并且在第一种情形中，实际上还具有较浓的“推定”属性（关于此处“应当”所具有的这种属性，下文还有相关分析）。简言之，在“应当”的这种用法中，“应当”所引导的内容仅仅设定了法律规范的“行为模式”，而没有像前两种用法中的“应当”所引导的内容那样设定一个法律规范的“后果”。

    2．对文本法律中“应当”一词的补充性分析

关于法律文本中的“应当”，还需作如下两点补充说明。

其一，“应当”与“命令”（或强制）的关系。

自奥斯汀提出他的那个著名命题“法律即主权者的命令”以来，法律作为一种规范（应当）似乎就与“命令”、“强制”具有了天然的关联——即便哈特针对奥斯汀的“法律即命令”的学说展开了系统的批判，但他的落脚点似乎也还是法律之有效性至少部分地来源于某种强制，因为在它的第二性规则中“审判规则”就是一种以权威、强制为基础的规则[vii][3]。因而，我们可以说，虽然哈特已经松动了“应当”与“强制”的关联，但他毕竟没有彻底打断法律帝国之中“应当”与“强制”之间存在的某种天然关联。那么，“应当”与强制之间到底有无一种天然的关联？

笔者以为，要解决这个问题，必须区分如下几个概念，即法律的“应然有效性”、法律的“实然有效性”以及“法律的实效”。如所知，在法学领域内，“有效性（validity）”和“实效（efficacy）”是一对重要的概念，其中前者是指法律对于人们的行为所具有的一种约束力，它表明的是一种可能性；而后者则指法律的指引、约束功能得到了实际的实现[vii][viii]。那么，本文所谓的“应然有效性”、“实然有效性”应作何解？首先可以肯定的是，“实然有效性”当然不是指“法律的实效”，否则就没有必要设计这个概念；其次，所谓法律的“应然有效性”是指一个法律或法律规范只要具有了法律所应具备的形式（如经过国家机关通过立法的方式予以颁布）就已经带有的规范、指引、约束人们行为的可能性。但是，这种约束的可能性仅仅限于一种“应然”状态，因为如果缺少相关主体主观上的认同，则其永远也不会对主体行为产生实际的、观念上的“约束力”，即便它可能通过强制的方式得到了实现——典型的相关例证是所谓的“恶法”：一方面，由于“恶法”具有法律的形式，因而，应当具有一种人们行为的“约束力”；另一方面，它可能由于强制因素的存在而总被实践着，也即它具有实效；再一方面，它却由于缺乏相关主体的认同而陷于一种“实然无效”的状态，即它总是很难在观念上对主体产生约束力，相反，主体在行为过程中首先想到的总是怎么逃避、甚至违反它[vii][4]。因而，所谓法律的“实然有效性”就是指具有“应然有效性”的法律在获得主体的认可后所具有的一种更大的得到贯彻落实的可能性[vii][5]。

如果如上关于法律的“应然有效性”和“实然有效性”的区分能够成立，则我们可以得出如下结论，即，真正的“应当”（即真正有效力的法律）其最后的基础一定是建基于主体的认同之上，而不在于、至少不完全在于任何他律机制的存在——本文以为，只有在这个意义上，我们才能理解哈特为何要明确区分“某人被迫做（be obliged to do）”与“某人有义务做（have a obligation to do）”两者；也才能明白考夫曼的如下论断，

“法律的效力最后非可溯及单纯外在事实，但也非溯及纯粹法的应为所形成的。换句话说，一严格他律的应为是不存在的。他律的理念，最后的结论是导致法律规范性（当为性）的消失以及因此法律的消失”，

“命令与强制无法作为应为的理由，其取得义务性格仅仅在于，当其是以价值为基础而存在时。换句话说，法条基本结构非是一命令，而是一规范（当为），命令是为实现在规范内所包含的价值之手段”[vii][ix]。

考夫曼的如上论断表明，在作为规范的法律中，“应当”与命令、强制并无必然的关联，虽然后者可能是“应当”最终实现的一个有力保障——但一个仅仅是依靠强制或命令、而不体现任何价值（价值意味着主体的认同）的法律一定不意味着任何“应当”或“当为”，它仅仅意味着事实上“做”或“必然做”。

楚天一笑

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其二，法律文本中的“应当”与价值评判的关系。

一般而言，作为法律规范联结词的“应当”总是意味着一定的价值评判。如“合同各方应当尊重社会公德”（我国《合同法》第7条）就意味着一个价值判断，即“社会公德是好的”；又如，“民事活动应当遵循诚实信用的原则”（我国《民法通则》第4条）也蕴含了一个价值判断，即“诚实信用是好的”，等等。那么，是否所有的法律规范都伴有价值判断呢？回答是否定的。这主要是因为在有些构成性法律规范（如所知，所谓构成性法律规范，与调整性法律规范相对称，指的是一种以其自身创生的生活样式作为调整对象的法律规范，典型的如税收法律规范——在税法公布之前，在社会生活中本就没有所谓的税收关系，税法所调整的社会关系恰恰是由于税法的规定而产生的。当然，也包括其他一些法律规范）那里，“应当”所表达的可能就仅仅是一种可能性或必要性，而没有表达价值判断。举例言之，“守门员应当将手触球的范围限定在禁区内”，由于这个法律规范是构成一个足球游戏的先决条件，因而，其中的“应当”可能就没有表达什么价值判断，而仅仅表达了一种必要性。当然，这种情形的“应当”用法比较少见，主要见于各种技术性的法律规范之中。

3．附议：通过一个案例简论如何在审判实践中把握法律文本中的“应当”一词

在前面的内容中，笔者从现代汉语的语义学角度和法律规范的逻辑设定角度分别对“应当”一词的词义进行了考察。应当说，从书面语言的角度讲本文已经完成了对“应当”词义的考察，然而，法律恰恰主要不是一种书面的或纯思辩的东西，相反，它主要是一种实践理性的东西。因此，从这个意义上讲，我们还有必要对实践中如何界定“应当”一词及其引导的法律内容之意义的问题进行关注和分析。

首先应当承认的是，在大部分情形中，“应当”及其所引导的法律内容往往设定的是言说对象的一种义务，一般而言，对于相关内容及其意义不会产生什么争论或歧义。如：

“国家在民族自治地方开发资源、建设企业的时候，应当照顾民族自治地方的利益”（我国《宪法》第118条第2款）；

“法人终止，应当依法进行清算，停止清算范围外的活动”（我国《民法通则》第40条）；

“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”（我国《合同法》第6条）。

在笔者看来，如上“应当”即法律制定者对相关主体设定了一个确定的行为后果，即“照顾民族自治地方的利益”、“依法进行清算”或“遵循诚实信用原则”等义务。

然而，当“应当”是用来设定法律规范的行为模式时，则对于该词自身及其所引导的法律内容之意义往往容易产生争议。让我们先来看看如下一个“典型案例”（由本文设计，但在现实生活中应比较常见），案情大体是这样的：

张三系A公司之分公司a企业的负责人。出于投资决策关键性的考虑，A公司在派任张三时就明确了一条内部规定，即所有a企业的业务中，凡涉及金额超过100万的均需经过A公司董事会决定并报股东大会备案。某日，A公司决定将其长期的生意伙伴B公司的相关业务转由a企业处理，B公司考虑到与A公司的长期合作以及相互信任、熟悉关系同意了A公司的相关决定。后在一次合同签订过程中，张三与B公司签订了一笔200万的业务。结果，由于市场行情的变化，若继续履行，该合同将给a企业、进而给A公司造成较大损失。于是，A公司请求法院以张三越权为由判决该合同无效。

在这个案子中，实际上涉及的核心法律依据是我国《合同法》第50条的内容，即“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”。作为A公司的代理人，其当然的选择应是强调与B公司长期的合作关系以及B公司对本公司内部运作的熟悉程度，并以之为依据认定B公司在签订合同的过程中“知道或应当知道”张三超越签约权限，进而判决合同无效。相对应地，B公司则肯定会主张其在签约过程中根本不知道、也不应知道A公司还有关于张三权限的规定。考虑到只要B公司坚称自己不知道A公司就很难举证推翻这种主张，因而，双方的争议实际上就变成了“B公司是否应当知道张三超越了权限”。那么，B公司是否应当知道呢？

在司法实践中，所谓“应当知道”有两种可能的情况：

其一，以法定条件为限，不需要关注有关主体事实上是否知道，就推定其事实上知道，相当于“视为知道”。譬如，我国《民法通则》第135条的规定，

“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外”，

在如上规定中的“二年”就是一个“应当知道”的判定标准。这就是说，若Tom的某一民事权利受到侵害，则只要超过了两年，他就不再有权请求法院的保护——因为在这么长的期间内，他“应当知道”自己的权益受到了伤害并应当知道可向法院起诉；相类似的情形，我们还可以看看我国《合同法》第158条第2款的相关规定，

“……买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定，但对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用该两年的规定”，

在如上规定中，“……之日起两年内未通知出卖人的”实际上就是一个法定条件，一个可以推定当事人“应当知道”的法定条件。很显然，在这种情形中，即便当事人能够证明他事实上真的不知道（例如出国在外，三年始回），就法院而言，还是会认定他“应当知道”并以之为依据对其相关请求不予承认和保护。需特别说明的是，这种不问当事人主观上事实上是否知道就认定为“应当”知道的情形，仅限于法定条件的出现——考虑到在如上案例中，不存在相应的法律规定，因此A公司想通过这种方式赢得支持就成为不可能，其只能通过如下一种方式来证明B公司“应当知道”：

其二，需要举证证明当事人事实上是知道某种情况、只不过其不承认而已——这表明，与前种情形不同的是，在这种情况下，所谓“应当知道”必须去考虑当事人事实上是否知道某种情况。以本案为例，A公司就可举证证明B公司事实上是知道张三没有相关权限的，譬如在长期的合作过程中B公司相关负责人曾多次阅读A公司的章程；在长期的合作过程中，B公司对a企业的运作机制非常熟悉；A公司也曾多次告知B公司张三不具100万元以上合同的签订权限……等等。在如上证明内容中，如果A公司能够举证他已经向B公司予以了告知，则A公司当可有说服力地赢得这个公司。但关键的问题就在于，如果A公司只能举证证明双方长期合作过程中确实“很熟悉”，则这种情况下就涉及到了另一个问题，即，“很熟悉”到何种程度才可以达到认定B公司“应当知道张三没有100万元以上合同的签订权”？

对于如上问题，就笔者所知，我国并没有相关的法律规定，民法学界对这个问题的关注也比较少，实践中一般往往以法官的自由裁量为准。但在刑法学理论中，对于这种情形的“应当知道”予以了一定的关注，因为在刑法上有一个非常重要的概念恰恰涉及到这个问题。让我们先看看如下刑法条文：

“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪”（我国《刑法》第15条）[vii][6]；

这是一个定义性的法律条文，它界定了刑法当中的一个非常重要的概念——过失犯罪。有的刑法学者对“应当预见”作了如下界定[vii][x]：所谓“应当预见”，是指行为人在行为时负有预见到行为可能发生危险结果的义务。并且，这种预见的义务可来源于法律的规定、职务业务的要求或基本的公共道德、公共生活准则的要求。该论者并在否定了所谓的“主观说（即以当事人主观上能否预见为判准）”和“客观说（即以社会上一般理智水平的人能否预见为判准）”后提出了司法实践中认定当事人“应当知道”的标准，即主客观相结合的标准。所谓主客观相结合是指，以行为人的主观标准为根据、以客观标准作参考，具体言之，即以行为人在当时情境中是否主观上具备相关的预见能力为主要依据，但另一方面也要以一般理智水平的社会大众能否预见作为一个参考性的标准，以避免某些罪疑人或被告狡辩。

从理论上讲，如上对“应当预见”的界定是比较合理的，但这种非常详尽的界定似乎（骨子里）以对用法者的不信任为前提——即，我不告诉或限制你应该从这些方面着手，你很可能不知道怎么认定或滥用你的职权进行认定；更进一步地，这种理论对实践进行“横加干涉”的做法似乎也忽视了用法者的“法律感”在法律实践中所起的关键性作用[vii][7]——在很多时候，法官对某些法律事实的认定靠的根本就是个人的经验、直觉，而没有、也不需要任何所谓的“理论指导”；更为“严重”的是，仅仅强调所谓的“主客观”结合往往在实践中恰恰很可能演变成某些专断做法的遁词，也就是说，如上观点可能恰恰会成为法官擅断的“理论依据”。很显然，这几个方面都不是我们所欲的。那么，实践中到底应该怎么认定“应当知道”才不致出现上述问题呢？首先，理论界必须清醒地认识理论工作的限度，而不应一厢情愿地对实践设定各种事实上不起作用的界线——特别是在“法律感”具有关键作用的案件事实的认定过程中，理论界唯一能做的就是信任用法者；那么，司法专断怎么预防？笔者以为有两个途径：其一，完善司法监督和纠错机制——应该说，这一点仅从体制上讲，我们已经做得比较好了；其二，加强法官判决的说理性和论证性，即在判决中法官不应满足于简单地描述事实和罗列法律条文，而应就这些事实的认定已经相应法律条文与这些事实的内在关联进行充分地论证。

换言之，在笔者看来，除了上述出现法定条件的情形外，法律实践中如何理解“应当”的问题，只能由实践自身去解决，我们（理论研习者）要做的只是尽可能地完善相关的机制，而不是以一种自恋的姿态提出各种“理论指导”。

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参考书目：

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[vii][1] 通过检索，笔者发现，在我国《宪法》、《刑法》、《民法通则》、《合同法》等四部常用“大法”（所谓“大”者，即受关注度较大）中，对“应当”、“可以”、“必须”、“是”、“不得”五个虚词的使用总次数分别是502：307：24：210：88。

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[vii][2] 当然，这并不是说义务主体出现了的的法律规范中“应当”就不意味着对某类主体的“授权”，而仅仅是说这种不明确义务主体的、用“应当”衔接的法律规范是更为典型的在设定义务的同时又授予相对方权利的法律规范。

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[vii][3] 哈特的相关批判可以归纳为如下几点：第一，授权性法律规范不能恰切地归入命令的范畴；第二，命令只对言说对象有效，而法律则对于颁布者同样有效；第三，命令必须是明确“作出”的，而有些法律则是通过演变“产生”的；第四，有些法律人们是基于习惯遵守，而命令则不是。参见【英】哈特著：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第81－82页；哈特对“审判规则”规则的论述则可参见【英】哈特著：《法律的概念》，96－98页。

</DIV><DIV id=ftn4 style="mso-element: footnote">

[vii][4] 正是在这个意义上，本文并不像有些学者那样认为关于法律信仰的讨论完全是一种“玄谈”，没有任何实际的理论价值。笔者的相关观点是，法律信仰的树立是必须也是可能的，但法律信仰的树立不仅仅仰赖于法律之外的因素，还必须使欲获得信仰的法律本身具备某些形式上的特点——在后文关于法律规范的内在效力来源的讨论中，笔者还将较为详尽地对这个问题进行分析。

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[vii][5] 在这里，还需说明的一个问题是，笔者虽然重视法律规范的实然有效性问题，但笔者并不像有些经典的自然法学者一样认为没有实然有效性的法律规范（恶法）就不是法律规范，笔者仅仅是说，这些法律规范容易事实上被规避或被违反而已。从这个意义上讲，笔者赞成凯尔森的如下论断，“一个人在法律上对一定行为负有义务这一陈述，是关于法律规范内容的论断，而不是关于任何实际事件，尤其不是关于负有义务人的精神状态的论断”，甚而至于，“个人在法律上对一定行为负有义务这一法学上的陈述，即使这个人对他在法律上负有义务这一点毫无所知，但也还是有效的”（【奥】凯尔森著：《法与国家的一般理论》，第80页）。申言之，即便一个法律规范完全不具备本文所谓的“应然有效性”和“实然有效性”，但从实证的角度看，本文并不因此否定它仍是一个法律规范。

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[vii][6] 类似的情形还有我国《刑法》第二十一条第2款（“紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚”）中的“不应有”、第十五条（“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪”）中“应当预见”以及我国《民法通则》第三十五条第2款（“合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己所应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿”）中的“应当承担数额”等。

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[vii][7] 川岛武宜说，在法律实践中，“第一要做的就是要培养自己的法律感觉”，【日】川岛武宜著：《现代化与法》，王志安等译，中国政法大学出版社1994年版，第250页。另外，考夫曼、哈特、拉伦兹、卡多佐、庞德等学者对于法律实践中的“法律感”都予以了特别的强调和重视。“法律感”的重要性在美国一位法官的如下言论中得到了淋漓尽致的表现，该法官在审理何谓黄色淫秽文学作品提出自己的标准时说，“I will know it when I see it”（可以译为“只有当我看到它时，我才能作出判断”或“只要我看到它，我就可以作出判断”）。

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[vii][i]（明）王明德.读律佩觽[M].北京：法律出版社，2001.2—3.

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[vii][ii] 参见张文显.法哲学范畴研究[M]（修订版）.北京：中国政法大学出版社，2001.16.

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[vii][iii] 参见“中国社会科学院语言研究所词典编辑室”编.现代汉语词典[Z]（修订版）.北京：商务印书馆，2002.1508.

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[vii][iv] 【德】卡西尔著.人论[M].甘阳译，上海：上海译文出版社，1985.46、47.

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[vii][v] 参见葛本仪著.现代汉语词汇学[M]（修订本）.济南：山东人民出版社，2001.146－148.

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[vii][vi] 转引自章国锋.关于一个公正世界的“乌托邦”构想——解读哈贝玛斯<交往行为理论>[M].济南：山东人民出版社，2001.22.

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[vii][vii] 参见沈宗灵.法理学[M].北京：北京大学出版社，2000.34.

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[vii][viii] 参见【奥】凯尔森.法与国家的一般理论[M].沈宗灵译，北京：中国大百科全书出版社，1996.31.

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[vii][ix] 【德】考夫曼.法律哲学[M].刘幸义等译，北京：法律出版社，2004.309、312.

</DIV><DIV id=edn10 style="mso-element: endnote">

[vii][x] 参见高铭暄、马克昌.刑法学[M].北京：北京大学出版社、高等教育出版社，2000.118－119.

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