论法治的不可能性

论法治的不可能性

作者：[英] T.A.O.恩迪科特著，陈林林、傅蔚冈译

摘要  没有哪个社会能够完全实现法治这一理想。关于法治理想构成的一些疑问，似乎使它注定难以实现（并因此使它成了一个不能自洽的理想）。法律制度必然含有模糊的法律。那些模糊的法律通常允许法律有变动，规定了不可审查的官方决定，并从未对社会生活的方方面面进行调控。因为法律实践的这些特征，使法治理想显得永远不可能得到实现。但本文提出了何为法治的缺陷这一问题，并论证前述法律实践的任何特征并不必然构成法治的一种缺陷。文章认为，只是因为官员们不忠实于法律，以及立法者无力追随法治理想（或者他们决定不去追随），法治才无法在一个社会中得到实现。法治并不一定是难以实现的。

一、导言

　　法治只是一种理想，它从未被哪个社会完全实现过。法治的首要条件是政府官员遵守法律，但官员们可能并不这般行事，而在大型社会中，情况或许还要糟糕。由于官员们都程度不一地背离法律，社会就难以实现法治这一目标。也许压根就没有哪个社会曾非常逼近过这一目标。因为人们并不总是遵守规则。

　　我将论证这就是法治难以实现的惟一原由。这种主张看起来和法的模糊性看法相抵牾，因为在某种程度上，模糊性必然会导致专制统治。如果专制统治因为法的模糊性而变得不可避免，那么法治的理想在一定程度上也就变得不可企及 —— 而不是因为不忠实于法律的原由。

　　为了避开这一结论，需要对法治这一理想重新进行阐释。或许是因为人类社会从未十分逼近过这一理想，关于法治怎样才算完全实现的讨论几近空白。不过这个问题是把握法治理想的前提，而尝试予以回答的话，就会面临一些未曾探讨过的疑问。

　　虽然法哲学家们对法治所拥有的具体美德进行过争论，但就实现法治理想的一些要件已达致了共识，即：法律必须公开、明确、一致、可预期和稳定；立法和行政行为必须遵循法律及其品性；必须有法院推行法治。[1]一如约瑟夫·拉兹（Joseph Raz）所言，贯穿于这些要件的一条原则是：“法律对国民的行为必须能起到指引作用。”[2]倘若法律完全不符合这些要件，就根本称不上是法律。而且从法律的角度看，一个法律体系如果缺乏这些要件，就是有缺陷的。用约翰·菲尼斯（John Finnis）的话来说，一个法律体系必须具备这些要件才能“处于法律上的完美状态”。[3]

　　笔者并不准备对法治要件的共识发表异议。这些要件似乎对法治理想怎样才算实现这一问题，给出了一个答案：如果这个理想完全得到了实现，那么这些要件必定完全具备，而对法治的追求就是最大限度地遵循这些要件。就此而言，我们可以说，明确性这一要件必然要求清除法律中的模糊性，而一个社会未能实现法治与法律的模糊性状况息息相关。我将论证，这种观点使得法治理想不能自洽，而不是简单地予以否定（本文第三部分）。我还将重新阐释法治这一理想，指出模糊性并不必然与法治相对立（第四部分）。

　　文章关于法治理想的三项疑问的讨论，将会支持这一新阐释。讨论涉及法律变迁、裁判的终局性和法治与无政府状态的对立（第五部分）。如果我们认为法治要求最大限度的稳定性、对每个决定都进行司法审查、社会生活的每一个方面都受法律统治，就会面临以上疑问。这些疑问使法治显得遥不可及，而解答这些疑问将有助于解决法律的模糊性问题。总结部分给出了一些指示，以理解法院在法治社会中的角色；同时指出法院的一项基本职责是决断那些处于法律盲区的案子，也就是说，做出决定并予以落实（第六部分）。法治的基本要求是能够提供解决方案。

　　二、法治理想的内容

　　当一个社会生活是由法律统治时，可以认为它已经实现了法治这一理想。因此法治与无政府状态相对立，在后种状态中，社会生活无章可循。[4]法治也与专制统治相对立。亚里士多德因而认为比较人治而言，法律的统治是一种较好的治理模式。[5]

　　专制统治是非理性统治的具体形式。它排斥了理性的约束，通常只执行统治者的个人意志。专制统治的一个手段就是完全废弃法律。而更为常见的是虽然留有一个法律体系，但不是将它束之高阁，就是置若罔闻，或者为了统治的便利就践踏法治的基本要件。

　　人们一般认为，当一种统治全部或部分具备如下三个特征时，就属“专制”统治；

　　1．当统治者的意志行使不受任何约束时 —— 如独裁政治，该统治就是专制；

　　2．当统治者不以相同方式处理相似案，即政府对人民出尔反尔，该统治就是专制统治。[6]

　　3．当统治者的行为不可预期时 —— 不告知人民所处的地位，也不告知人民所享有的权利和义务，该统治就是专制统治。

　　统治一旦缺乏制约、连续性和确定性，就会趋于专制。就此而言，法治似乎是与专制统治相对立的，因为它能提供制约、连续性和确定性。不过，我将在第三部分中指出，有正当理由认为具有上述三项特征的统治是难以避免的。那么这是否意味着因为法治既需要、又反对专制统治，从而使得法治理想失去了连贯性？

　　我并不认为法治理想存在着内部矛盾，相反，我认为缺乏制约、一致性和确定性通常并不必然意味着专制，也不具有贬损之意（出于便利，我还是称呼这三个特征为“专制统治在第一层次上的三种含义”）。我将论证一个法律体系未能完全实现对官员的制约、彻底的一致性和绝对的可预测性，并不是一件彻头彻尾的坏事。相反，应当看到这种认识还有文章可做：它需要对一般意义上的、贬义的“专制”做出解释。因此需要设定“专制”的第四种含义 —— 一种与法治完全相对立的含义，我将尝试着对其予以解释：

　　4﹒统治行为一旦背离了法律的理性，就是专制统治。

　　对缺少制约及非一致性状态与法治进行调和，很显然已成为一种要求：统治者可以，实际上也是通过法律来实现其意志。法治的形式性制约对统治者的意志来说，可能起不到多大的实质性作用。故政府实际上可以让统治者的意志通行无阻，同时遵行法律的统治。并且一个遵从法治的法律体系，可能只是在狭义上对类似案件进行类似处理 —— 以同样的法律适用方式对待那些相似案件。法律可能给予公民受到专制对待的确定性。

　　于是，我们对法治理想的内容产生了如下困惑：看起来是要实现制约，又不可避免地要面对缺乏制约的状态。如果我们认为对统治者缺乏制约必然与法治理想相对立的话，这个困惑就无法得到解答。但是通过把法治看成是在技术上与专制统治相对立，就可以解答这个疑问。但这并不意味两者间的对抗是无关紧要的，而是指法治是一种对抗专制 —— 第一层次三种含义上的专制 —— 的技术。制定法律同样是统治者实现其意志的一种技术（它也可以成为一种破坏一致性的技术）。不过还有更令人困惑的事情，譬如说做出承诺既是实现个人意志的一种方法，也是对自身意志的一种约束。如果我们认为统治者有可能为了自身的利益而忽视一项法律，而该法律的制定和实施却又符合统治者的利益，那么困惑就会自行消散。

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　三、模糊性和专制统治

　　模糊性看来提出了一个极为棘手的问题。法律的模糊会不可避免地招致前三种含义上的专制统治。如果法律本身是模糊的话，有时就需要法官去决断那些法律未曾提供解决办法的争端。[7]在这些争端中，法律无法制约法官的个人意志。因此法律处于模糊状态时，法院就不可能始终对类似案件进行类似处理。模糊的法律因此在某些案件中丧失了确定性。

　　这些主张似乎很极端。它们无疑与各种社会中法律人的意识形态相抵触。我们认为法官工作的核心及精神，是适用法律并对类似案件进行类似处理。但是，如果事情并非总是如此的话，法治就可能因为语言的模糊性而变得不可企及。一个不现实的理想从最乐观的角度看似乎很罗曼蒂克，但从最悲观的角度看就显得荒谬绝伦。

　　注意这一主张：在某一社会中，被告人享有在“一段合理的时期内”要求审判的法律权利，但是因为“一段合理的时期内”所具有的模糊性，针对具体被告人的谋杀指控进行合法审问的那一天可能遥遥无期。请注意这种主张的类型：它是法律的一种坦白，其结果是对法院需要予以回答的问题，法律并没有做出规定。假设有这样一批被告人，他们的案子完全相同 —— 除了每个被告人之间都是相隔一天受到起诉。假如第一个被告人在一个明显合理的时期内受到起诉，而对这批被告人中的最后一名的起诉，明显受到了不合理的延误（如果是这样的话，法庭会取消对该被告的指控）。那么在每个案子中，法庭都只有两个选择：同意起诉或者是取消指控。假如在该案件中任何两个相邻的被告人，在法律上都处于相同的情势，就不会有被告人因为时间的延误而被取消指控。但如果第一个被告人合法地受到了起诉，而最后一个却没有，那么对一些相邻的被告人来说，法庭必须允许对某一方提起诉讼，而取消对另一方的指控。对于这个问题，法庭即使将正义、公共利益或者个人利益等因素考虑进来，也不能予以解决。

　　假如法庭权衡之后不得不对最后那位被告人进行审判，法庭也不可能依据法律来决断全部案子 —— 某些案子的判决可能是行使自由意志的结果。当决定在一批被告人中最后起诉哪一个时，除了抛硬币外，法庭可能再也想不出更好的解决办法了。抛硬币（即使秘密进行）通常是一项招致非议的司法技术，但在这种情势下，就应另当别论 —— 因为法庭没有其它更好的技术来获得合适结果。另外，法庭将不得不对类似案情的当事人做出相对立的处理。最后，判决结果也将变得不可预期，因为一些被告人没法得知法庭会判定他有罪还是无罪。就第一层次三种含义上的“专制统治”而言，某些案件的判决是专制统治的行为所使。

　　于是，当法律以一种模糊的语言形式出现时，就会导致一定程度的第一层次三种意义上的专制统治。如果将它视为一个问题，那么这将是一个相当宽泛的问题 —— 因为模糊的语言是一项普遍的立法技巧。立法者频繁使用一些极模糊的术语。举例说，“骚扰”这个滑义词，在《欧洲人权法案（ECHR）》的第二条中对日常权利作了限制。第三条中的“拷问”也是如此。对使用“一段合理的时期内”语句所引发的问题，我们同样可以通过欧洲人权法案中的这些词语 —— 以及其他更多的词语，予以举例说明。

　　我们可以使得如下主张更有说服力：模糊性的语言并不会从法律中消失，因此第一层次三种意义上的专制统治势难根除。模糊性的不可消除性似乎显而易见，但是还有必要指出支持这一结论的几个理由。

　　许多法律标准可以制定得更精确一些。欧洲人权法案第六条规定了刑事被告人享有的在“一段合理时期内”获得审判的权利，“及时”获悉指控内容的权利，以及有“充足的”时间准备辩护的权利。这些模糊的标准都可以换成具体的时间限制。当然也存在不采取那些精确标准的理由：如果我们择定的具体时间限制对追诉入店行窃案来说是适宜的，那么对追诉股票市场的欺诈案而言，就显得捉襟见肘了；而一个适宜于追诉股票欺诈案的具体时间限制，对入店行窃案来说又太长了。针对不同犯罪都确定一个具体的时间限制表，是一件既麻烦又无益的事，而事实往往是：就同类指控的不同案件而言，追诉的时间规定会有巨大的差异。

　　于是情形似乎是，“模糊性能够予以消除，但也存在不予消除的积极理由。只要模糊的立法为专制统治提供了可乘之机，法治就不可能完全得到实现。但除了法治之外，还存在其他价值，这些价值与法治同样重要。”这种提议听起来很诱人，因为法治无疑会与其他价值发生冲突。最常见的是法治和国家安全间的冲突。如果将正当程序适用于在民事争端，就会冒泄露我方潜水艇计划给敌方的风险，于是法治与国家安全就发生了冲突。[8]法治看起来要求具体化，因此保留模糊性规则的理由就成为拒绝追随法治的理由了。

　　但事实上因为不能消除模糊性，我们就无法对追寻具体化的法治，作一前后自洽的描述。考虑一下限制日常权利以防备骚扰，以及禁止“拷问”。很想象我们能够像处理时间要求那样，用类似而又具体的规则来取代那些模糊的术语。我们无力提供一张管用的清单，规定那些是禁止的、那些是允许的，能够具体告知警察面对公共秩序混乱时所需采取的措施。这种单子是不管用的，因为它不但僵硬，并且不能够恰当地处理公共秩序混乱所带来的复杂性。它之所以无用，还因为任何详细的列举乃至一定程度的具体化，其适用面就受到了限制。警察也不会将它当作行动指南，因此对法治来说没什么帮助。同样难以想象的是在刑法中，我们能够以精确的标准取代对一些暴力犯罪（或者是涉及人身伤害的侵权行为）的模糊界定。并且，即使立法可以完成这些事业，一个清除了模糊性的法律制度将被动地拒绝执行模糊性协议（这将使得某些法律调控 —— 譬如有关货物买卖的 —— 濒于破产）。

　　如果一个法律制度必须调控诸如公民之间的暴力行为、商事协议等问题，就无法消除模糊性。每个法律制度都在处理这类问题。如果某一社会的法律制度不调控这些生活方面的事务，也就不成其为法律制度了。倘若不这般处理事务，法律就不能统治社会。并不是每部法律都要留有模糊性，但是法律制度中必然存在模糊性的法规。因此我们能够进一步说，模糊性是法律的一项本质特征。如果我们能够设想出一种只用精确规则来调控社会的新调控形式，那么它将根本不同于其他法律制度，因此也不必列为法律解释的对象。我们能够更坚决地宣称：由精确的法律所调控的社会是不存在的。法律必然是模糊的。

　　但现在我们已在一个循环论证中兜了一圈，并碰到了一个悖论：法治意味着否定专制统治；法律中的模糊导致第一层次三种含义上的专制统治；法律必然是模糊的。所以专制统治—— 法治的对立面 —— 是法治的一个必然特征。法治既需要、又排斥专制统治。法治不仅是一个难以实现的理想，它还是一个注定难以实现的理想。法治蕴涵着悖论。

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四、重构法治理想

　　如何才能克服法治注定难以实现这个显然无法回避的论调呢？或许依靠常识就已足够—— 这很可能是对的。毕竟，虽然我们能够想象一个实现了法治理想的社会 —— 除了该社会中的法律过于模糊之外，但这样的社会可能并未存在过。克服法治注定难以实现的观念，要求对第一层次三种含义上的专制统治和法治理想进行调和，这是个问题。

　　也许最简洁的解决之道就是承认一个社会距离法治的程度与法律的模糊程度息息相关，就如社会距离法治的程度和政府官员忽视法律程度相一致。以此看来，假如没有太多的模糊性，就可以公允地推断那就是一个由法律统治的社会，同理，假如官方的违法行为非常罕见，就可以公允地推断如何对待犯罪嫌疑人也是受法律治理的。法治理想应当包括对最底限度模糊性的承诺。就此而言，法治理想与守门员的理想相类似：任何一个进球都抵触这种理想，但即使最伟大的守门员也会容忍一些进球。

　　我认为应当另辟蹊径，以使法治理想变得有实际意义。我们可以从法治的某个“缺陷”入手。一个社会在某些方面缺少法治时，就会因为这一缺陷而蒙受不利。最为明显的一类缺陷就是官方的违法行径。如果法律禁止警察拷问犯罪嫌疑人，那么只要有一名官员实施了拷问，法治就存在缺陷。如果官员实施了这种行为又未被处理，那么又造成了另一个缺陷。如果存在这些缺陷，社会就不能完全实现法治这一理想。而一旦这种行为普遍化和经常化之后，对犯罪嫌疑人的处置就不再受法律支配了。倘若其他领域也存在着相似的缺陷，我们就可以说这个社会根本不是由法律来统治的。法律统治过程中的每一个缺陷（譬如每一桩警察拷问犯罪嫌疑人的事件），都在将社会推离法治的理想。而消除此种缺陷的每一次成功，都是在将社会推向法治。如果成功是普遍性的，而拷问只是极个别的例外，就可以公允地推断警察行为是受法律统治的。

　　但模糊性应另当别论。我认为一项模糊的法律并不必然代表着法治的某个缺陷。以一项详尽具体的法律取代一项模糊的法律，并不必然将社会朝法治理想推进了一步。譬如说，不能因为欧洲国家将《欧洲人权法案》的第六条，置换成刑事程序各阶段的具体时间限制，就认为这些国家就更趋近法治的理想了。这种做法甚至对确定性也无所助益：英国《防止欺诈法》的历史就表明，详尽具体的法律只是激发了律师和法官的解释技巧。法官是否会规避某条具体的法规，与法官是否会适用一条模糊的法规，会具有同等的不确定性。尤为重要的是，设置具体的时间限制，会导致前述第四种意义上的专制：如果一项法律的要求内容并不能体现其赖以立身的理性，这项法律就是专制的。[9]

　　一项时间的限制，譬如对重大刑事犯罪指控严定七个月的起诉时间，就会成为第四种意义上的专制。这种规定可能会满足一些不该有这么多准备时间的起诉（不管限制迟延有什么样的理论依据），也可能满足不了那些应该有更多准备时间的起诉（依据前述理论依据），或者两者兼具。

　　推进法律的具体化有可能扩大任意性。故提高法律的具体化程度，并不能保证我们向消除专制统治前进了一步。因此，即使法治只意味着祛除专制统治，提高法律的精确性也并不一定是实现法治理想的一种途径。一部精确的法律可能是远离或者紧贴这一理想，或者两者都不是。在规制刑事程序时，立法者面临一个复杂的立法技术问题。但他们并不注定要做二选一的抉择：要么以具体的时间限制去追随法治，要么因模糊性的法律而放弃法治。在调控诸如暴力犯罪等更为复杂的事件时，可能根本就没有详尽具体的条文可遵循 —— 规则不可能是详尽无遗的。

　　五、三个疑问

　　我们可以用同样的方法处理其他三个疑问，这三个疑问使法治的要件似乎不可能得到实现。每一疑问的论述，都从一种对法治不可能性的错误见解开始。

　　A．法律的变迁

　　制定法律在某种程度上必然会脱离法律的控制。立法并不是由法律所控制的。稳定性是法治的一个要件。法律的一个细微变化不会使一个法律制度的稳定性全部丧失，但它背离了彻底的稳定性。因此每一项法律制定（包括法院、议会或者行政机关的法律制定）都是对法治的一种伤害。

　　不过，一种有吸引力的说法是：一个有规则变迁的法律制度是契合法治的，只要这种变化不过于频繁。但还可以进一步指出，我们能够驳倒那种认为法律变迁必然伤害法治的观念。显而易见的事实是，为了达致法律上的完美状态，一个法律制度不仅需要规则方面的变动，还需要能动的立法者。我们可以想象一个没有规则变动的法律制度，但完全没有理由认为这个法律制度比起一般的法律制度，更能接近法治的理想。难以想象在任何大工业社会中，一个健全的法律制度中的规则会固定不变，因为存在认为规则的变迁并不必然会对法治造成伤害的理由。在这样的社会中，假如法律自身不发生变化，就犯了趋于非理性的错误 —— 促进了第四种意义上的专制。因为当既有的规则或调控形式显得（或变得）没有意义，而新的规则和新的调控形式成为一种需要时 —— 也就是当法律的理性要求法律有所变化时，法律却拒绝做出回应。

　　法律的变化在什么时候会对法治造成伤害呢？我们可以再次求助于那条统贯法治的原则 —— 法律必须能够指引行为。这一原则并不要求法律的指引是始终不变的。它要求法律的变化方向，不应使现存在法律失去指引作用。因此当政府在学校强制推行新课程时，并不必然会对法治造成伤害。但如果政府的行为使教师们有理由相信：政府认为他们不能通过旧课程进行自我管理 —— 因为旧课程会在授课或考试举行前被更换，就会对法治造成伤害。

　　B．裁判的终局性

　　法治在概念上也是不可能的，因为它需要对官方行为进行司法控制。但法官本身也是官员，而审判自身是对制作决定进行法律控制的规范技术。审判并不是受法律统治的。没有哪个法律制度会设置无限的审判等级，这被误以为是审判自身要受制于法律的原因。在任何一个法院审级系统中，处于最高审级的法院是不受法律的统治。

　　一个社会拥有无限多的法院是不可能的。但拥有无限的法院审级却是可能的：只需两个法院，这两个法院都有权力推翻对方的决定或者控制对方的审判过程。

　　或许有人会说1616年的英格兰就存在这样一个审级：大法官法院有权对王座法院所做判决的执行签发禁令，而王座法院则有权签发决定，禁止当事人向大法官法院质疑王座法院的判决。事实是，两个法院都不拥有自己所声称的权力（判断哪一个、或者两个法院拥有自己所声称的权力可能难以确定）。大法官主张拥有介入王座法院判决的权力，首席法官则主张有权控告寻求这种介入的诉讼当事人，但他们及其他人都不认为这两种主张全都是有根据的。拥有无限审级的上诉是与法治相悖的。法治理想不会因为自身逻辑上的不连贯而自相矛盾。想象这样一个制度并非是一件难事。但是如果没有审判的终局性，一个法律制度就会出大问题。它实现不了法律制度的基本功能，也不能达致法律上的完美状态。

　　我们似乎已陷入了一个悖论，在其中审判的终局性既为法治所要求，又会对法治造成致命伤。但那只是源于对法治理想不当描述而产生的混乱。如果我们认为只有当判决是受司法审查时，才可以说该判决是受法律支配的，这个悖论就出现了。法官有时讲得似乎对行政行为——至少是管辖权的司法审查，是法治的一个必备的要件，或者说是法治自身的逻辑：

　　对全体拥有有限管辖权的法庭来说，在这方面服从高等法院，是必然的、恒定的事情。因为管辖有限性这一事实，需要一个权威来做出决定并予以实施：设置一个只有有限管辖权、却拥有无限权力按照自己的意志和喜好去认定这种有限性的法庭，显然是自相矛盾的。这样的法庭也将是专制的，而不是受约束的……[10]

　　这代表着艾伯特·戴雪（Albert Dicey）混淆法治和高等法院的统治而持的看法。即使是戴雪式的法官也不认为上议院一定是独裁的，但上议院却合法地拥有决定自身权力疆界的无限权力。

　　在没有他人强制的情况下，人们可能会遵守规则。如果你给自己定下一条规定 —— 在为自己做早餐之前先给自己的小猫做一份，或许你并不遵守这条规定。但如果有人来核查的话，你很可能就会遵守它。如果缺少一个审查过程，遵守规则的过程中也许什么事都会发生。让别人对你进行监督 —— 不管他是否有权力推翻你的决定，会增进你的自觉性。

　　情况同样适用于上议院：因为对它的判决不存在法律救济手段，它就拥有低级法院所不具备的有利条件，可以忽视法律的规定并免受指责。就其忽视法律的程度而言，不列颠并不受法律统治，而是受法官统治。[11]但免受审查并不意味着最高法院就不会遵守规则。

　　在何种情况下，缺少对行政、立法和司法决定过程的司法审查会成为法治的缺陷？简而言之：当需要司法审查促使官方遵从法律时。因此我们可以通过一种更有意义的方式重构法治理想，来避开这一悖论。对于一个想要实现法治理想的社会来说，如果官员们都普遍忠于法律，那么对官方决定过程予以司法审查在逻辑上是不必要的。司法审查是一项工具性要件 —— 制止背离法治的行为。如果法官比其他官员更公正，或者更加忠实于法律，司法审查将会是一件非常有效的工具。倘若情况并非如此，那么司法审查对实现法治理想来说就毫无价值 —— 司法审查也可能妨碍法治。在多数情况下，诸如司法审查有多大价值，应该审查哪些决定或行为，以何种形式、依何种标准进行审查等等问题，都是立法技术问题，而并不一定是坚持法治还是放弃法治的问题。缺少司法审查并不一定意味着有缺陷。

　　不过审判的终局性是法治的一项条件。即使没有外界强制，人们也会依照法律行事。但是，如果争议得不到解决，人们就无法按照法律行事。

　　仍有必要指出，对行政行为采取的某些司法审查形式是法治的一个要件：由于总会发生背叛法律的事件，很难想象一个受法律统治的社会，对官方违法行为却没有任何法律补救形式。但绝不能说一个有无限的法院审级的社会，是受法律统治的。不过法治理想并不要求尽可能地对每个官方决定都进行司法控制。法治的理想不允许这样做。

　　C．法治与无政府状态的对立

　　法治不但与专制统治相对立，也与无政府状态相对立。如果法治得到了实现，社会生活就一定是由法律统治的。那么只有当社会生活是完全由法律统治时，法治才完全得到了实现。但这是不可能的（也是不受欢迎的）。因此法治既难以实现、又不受欢迎，我们只能部分地实现它。

　　一个事无巨细都受法律统治的乌托邦，称不上是一种理想。立法者对这种乌托邦的追求非但有害，而且荒谬。如果法治称得上是一种理想的话，它完全得到实现时的情况与前述乌托邦肯定存在某些截然不同的差别。为了确定法治的蕴义，我们必须把它看作是一种介于无政府和过度管制之间的复杂中庸。[12]

　　那么怎样才算实现了这种中庸状态？除非我们列出哪些是法律应当予以规范的对象，才能给出答案。法治就如自我控制的理想一样：除非我们知道哪些方面是需要控制的，才能说某人是否已经能够自我控制。只有当法律正好对职责范围内的规范对象进行规范 —— 处理自己所擅长的事务时，一个社会才能实现法治。但是从哪种观点出发来认定这种恰当性呢？该问题是可评估的，但它也留下了一个未曾探讨过的问题：是否可以对法治本身进行实证评估？如果我们承认通过一个不道德的法律制度也可以实现法治，就不得不说，“从法律的观点来看是恰当的”。如果顺同这种观点，就会搞不清社会生活的哪些方面需要加以规范。法律对于自身的功能，可能并没有一个明确或是一致的观点。

　　看来需要重新描述法律的观点，以及某一社会的基本法律原则（此前我宽泛地称其为“法律理性”）。在此无法完成这一总任务，但举个展示性例子会有助于我们对它的理解。

　　伊丽莎白二世统治下的英国比亨利二世时更加接近法治理想吗？或许情况如此，但我们还应指出不能仅仅依据某种事实 —— 譬如亨利二世时代没有关于工场安全的立法 —— 就认定相反的情况。亨利二世时代缺乏工场安全法就构成法治的缺陷吗？这取决于在那个社会中，法治是否需要工场安全立法来对抗无政府状态。从法律的观点来看，如果法律所规范的是它应当规范的事务，社会就处于法律上的完美状态。

　　这里有一个真正的疑问。在任何一个正式的法律制度中，对法律规范了哪些事务这一问题，都有一个相当明确的答案。但是从法律的立场来看，对哪些事务应当予以规范的问题，不一定会有明确的答案。菲尼斯业已指出了这一重要事实，即对法治的关注“服务于为官方的调控提出新的事务主题”。[13]这种关注事实上将确认在一些未予规范的社会生活事务中，哪些方面是应当由法律来调控的。如果工场安全立法的缺位并不是因为亨利二世仇视法治，这种缺位就不构成一种缺陷。法律的理性并不提倡诸如此类的调控。从一种不受12世纪英格兰法律原则约束的观点看，没有工场安全法或许会更好。工场安全法并没能将英格兰推近法治，而只是改变了一些法律原则。

　　只有当某些领域规则的缺位（或者规则不完备）与法律的理想 —— 法律的原则相矛盾时，我们才可以说它构成了法治的缺陷。这些原则也许是含混的，不完整的，相互矛盾的，或极不明确的。因此法治的理想也是模糊的。在某些情况下，缺少工场安全法是否与法律的原则相抵触 —— 是否构成法治的缺陷，可能并不明确。这并不意味着法治的理想是不连贯的，而是指一个模糊的要求是不连贯性。但是如果一个社会的法律完全是无原则的，法治就不可能被实现。

　　我并不认为关于法治理想的内容，不存在更深层次的疑问。一个与法治的优点问题相关的疑问是：如何明确地将法治理想阐释成纯粹的技术性理想，而不要求其具备良法的全部要件？如何完全依据法律的理性来解释法律的功能，也是一个疑问。[12]

　　我只想说所有这些疑问，并非起因于模糊性，就如所有的疑问都非起因于变动规则或裁判的终局性那样。虽然法治难以实现，但并非是不可想象的。

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六、解决之道

　　在法律未能作出规定的地方，人同样不能作出明断。但法律教导官员遵循这一目的，并委派他们尽可能公正地裁决、规范那些法律未作规定的事务。

　　—— 亚里士多德，《政治学》Ⅲ．16

　　亚里士多德担心，法治会因为法律的不确定性而变得难以实现。前引亚里士多德的观点，可能与他的一贯主张 —— 法治优于人治 —— 相对立。亚里士多德的回答是，在第一种情况下，如果法律是不确定的，那么对任何人来说，正确的结论同样是不可知的 —— 因此法律的不确定性并不意味着人治是更可取的。但他的整个回答，是为了证明法律有能力对自身的不确定性，提供解答。法律为自身的不确定性提供解答，就像处理自己的身份、变动和执行那样。一如凯尔逊所言，所有这些都意味着法律调控自身的繁衍。[15]

　　为了使法治理想言之成理，我们必须提出一个关于法院角色的基本主张：在为某一社会寻求法治的过程中，它们不仅仅是发现事实的法庭和确保服从的监护者，并且还能创造性地解决那些法律未作规定的争议。这类争议必须以服从法治的方式得到解决。授予法院管辖权的规则，并未划定法院适用法律的领域。通过授权（并要求）法院推行一项决定，这些规则调控了那些法律未曾以其他任何方式调控过的事务。一个并不意外的结论是，并不能成功地避免人的统治。为了使法治的理想言之成理，必须承认必要的创造性对法官角色而言是合情合理的。这意味着“要法治，不要人治”是法治的夸张描述 —— 不受他人的虐待。法治的理想仍然很有意义。

　　结论是法官有义务给出（实际上是施行）一个解决方案。能够提供解答是法治的一个基本要求。毁谤案中的原告，在法律上有权利向被告请求“实质性的损害赔偿”—— 一项不确定的请求。如果法院命令原告给予“实质性的损害赔偿”，我们可以说法院在秉公裁判。但这样的命令是不负责的，因为法院的部分职责是落实一个解决方案。[16]当一个法官面对前文讨论过的一系列谋杀起诉时，如果她说：“对于哪一个被告人会最晚接受审判的问题，法律无法给出答案”，就在吐露实情。但如果法官在每个案子中既不取消指控，又不允许进行起诉，就是在玩忽职守。

　　

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给出解决方案是法官一项极其重要的职责。[17]当何为正义或者法律的要求并不明确时，当公正的司法决定过程之不同要求相互冲突又难以权衡时，甚至公正的结果并不存在时，解决方案的重要性显而易见。正是因为这个原因，上诉法院设置了单数的法官并按简单多数原则投票，而裁判的终局性、已决事项不再理原则（res judicata）也肇因于此。法官施行解决方案的能力和责任，也是自身合法性的一个来源。但这并不是一项像秉公审判那样格外高贵的职责。他们除了执行以外别无他法，除非辞职或撒手不管。他们甚至可以通过作出不给理由的决定、错误的决定或舞弊的决定，来履行这项职责。法官施行解决方案的能力，与他们赖以增进法院判决可接受性的裁判质量和公正感息息相关。如果法官以使审判事业名誉扫地的方式判案 —— 激起对判决执行的公开藐视、对抗或群众性暴力行为，以致危及法治的话，他们就没能履行这项职责。但即使是这样的失败，在一定程度上与判决的公正性也不相干，因为正确的决定同样有可能导致这类法治的中断。施行解决方案是一项基本的、独立的职责，但并不是至高无上的。并没有理由认为：法官负有绝对的义务，去增进其主张实施的解决方案的可接受性。

　　法官的大量职责无法一一予以列示，不过其包括维护审判过程的廉洁性与庄重性（包括监督证据法和藐视法庭法的实施）；在陪审团参与的审判中，依法公正地管理和指导陪审团；没有陪审团参与审判时，自行发现案件事实。法官在制作决定和救补方案时，承担如下义务：按照法律秉公裁判；担负起发展法律以增进公共利益、实现正义的职责；施行争议的解决方案；给出明确、直接的裁判理由。法官所有的行为都应当尊重法律、领会法律（尤其是在制作程序性决定和书写裁判理由时）。他们必须不带歧视和偏见，公正地履行这些职责。

　　法官的这些职责中存在着各种各样的潜在冲突，正义和合法性（legality）的冲突只是其中最剧烈的那部分。我们的一个重要目标是，施行争议解决方案的职责，一般不要与制作决定过程中的其他任何职责相冲突。[18]施行解决方案是一项独立的、基本的职责，它包含了解决公正判决的其他要求间相互冲突又难以权衡之局面的职责。

　　如果一个迫切需要解决方法的协调问题成为了难题（这一解决方法的重要性，独立于采纳哪一种解决方法重要性 —— 即便有的话），那么每一个司法决定就都是一种解决办法。一个社会对决议的需要，和它对协调的需要相关，因为决议就是进行协调，并且每一个协调问题都需要某种强度的决议以求解决。立法机关和行政机关需要作出决议。和法律一样，政治事务（尤其是民主政治）也需要决议。这也解释了为何立法辩论设置了一些终止规则，以及为何选举和立法投票采取了简单多数原则。公民投票中50.6%的得票和49.4%的得票所反映出来的支持率，实质上是相同，但因为一条寻求决议的投票规则，支持率方面的细微差别就会导致完全不同的结果。

　　但并非所有的协调问题，都依赖于法院所提供的解决方式。立法机关和行政机关所面临的问题（诸如如何应对失业，在哪里修一条公路……），通常并不呈现为司法争议中的两造形式。但当他们处理是否应通过一项法案、或者谁应该当选这样的问题时，立法和投票方面的规则就像法官那样提出了非此即彼的结果。而一般性政治事务 —— 制作行政决定以及决定向立法机关提交何种审议事项，却与此不同。对此，立法机关和行政机关可以采取延期决定、妥协、寻求第三条道路以及磋商等应对手段。

　　寻求决议的一般性政治需求，在司法审判中具体化为形式性的、模式化的要求。每一司法争端都是一个带有显著特征（某些政治决定如选举，也具有这一特征）的协调问题：它要求在两个非此即彼的结果中作一选择，这一要求独立于两个结果的利弊考虑之重要性 ——即便有的话。

　　一个接踵而至的疑问是：为什么给出决议成了法官的一项特殊职责？以行政法上的权力运作为例，比起允许司法审查而言，似乎排斥司法审查可以更有效、更容易地得出决议。[19]所以由此看来，委托法官解决争议似乎并不具备什么特别的优点。

　　这个观点是错误的，因为对解决方案的需求，同样是对正义、对合法性的需求。如果司法审查是一项满足这些要求的上乘技术，那么委托法官来解决争议大致是一个上乘的选择。如果法官是独立的，那么其独立性本身就足够使司法审查更为可取。排斥司法审查使我们濒于歧视 —— 前述第四种意义上的专制的一种形式。不受约束的官方决定，会因为那些基于偏见或腐败或者与法律完全不相干的目的，而抛弃法律的理性。

　　似乎可以郑重其事地说，至少在某些时候，由法官来解决法律要件方面的争议是最好的选择。但决议的内容无关紧要这一结论，对一个想依法审判的法官来说，意味着前景险峻。虽然行动结果会对当事人造成可怕的影响，但是选择这一解决方案而不选择那个，却不存在法律上的或道德上的理由。[20]然而法官必须给出一个解决方案。不管法官怎样努力，正当性和合法性在这一情况中似乎并不重要 —— 当法官无法得出更符合法律、更优于二选一抉择的决定，同时也无法避免第一层次三种含义上的专制时。

　　对尽责的法官来说可以宽慰的是，这种情况下的决议并不必然是专制的 —— 与法治相对立的专制。第一层次三种含义上的专制并不必然与法治相对立。如果“专制”是个贬义词，如此称呼它们（第一层次三种含义上的专制）就会引起误解。缺少制约，不一致和不可预期等情况，在某种程度上也是法治所造成的。我们无疑可以说，如果一项法律具有太多的这些特征，那么它就是有缺陷的。但我们还可以补充说，缺少制约、不一致和不可预期本身并不构成缺陷。规则不明情况下的决议，并不会是任何贬损意义上的专制。它也不构成抛弃法律理性的第四种意义上的专制，因为对决议的需要本身是一项基本的法律理性 —— 解决争端，并且在此情况下，也不存在任何至高的理性来反对这一决议。

　　但对一个致力于合法性和正当性的法官来说，这种宽慰是外强中干的，因为在所讨论的情况中，合法性和正当性这些美德显得既不重要，也没什么用。如果需要的只是一个决议，而且决议的内容也无关紧要，那么为什么不采用专制的决定过程所使用的典型手段 —— 直接抛硬币呢？毕竟，抛硬币也可以成为制作一些重大决定的一条正当手段 —— 只要有理由在决定中不展示支持结果的依据。而如果对一项司法决定来说，如果不可能展示这样的依据，那么它就有理由不予展示。

　　但是存在反对抛硬币的理由，它与挖苦讽刺无关 —— 虽然抛硬币使法官脸上无光。这个理由就是对司法纪律的要求。一个经得起考验的、贯彻法官其余职责的判决，提出了一条反对腐败、歧视和任意性的纪律。这种审慎的态度，总是努力去实现当事人的权利，英明地发展法律等等。在任何时候，都不会轻言放弃，说不存在解决问题的答案。对司法纪律的要求，是反对抛硬币的最高理由，即使在秘密状态下，即使在法官明白法律显然（甚至从来）未作解答时也是如此。

　　如果司法纪律要求法官始终尽心于施行决议以外的其他职责，我们就会问是否施行决议这一职责对法官应该怎样行为来说，根本没什么影响？有一种观点认为，在某些案子中何为法律的要求是不明确的，而与其相伴的一个旧式结论是：当法律未作解答时，法官应当像优秀的立法者那样行事。事实的确如此，但它并未使不确定性成为一项特殊职责的渊源，而且求助于立法式的考虑，也不能始终满足给出解决方案这一独立需要。首先，法律的不确定性不是正当的司法造法的前提条件。当法律的要求明确无误但需要变更时，法官也应当像立法者那样行事。其次，立法式的考虑并不必然足以给出解决方案。当法律的要求不明确时，立法式的考虑应该怎样也是不明确的。那些考虑无法确认最末起诉哪一个被告人是正确的，但法官却需要解决这一问题。

　　不过，对解决方案的需要的确会影响到法官应当如何行事。它既是法院避免给出拖沓冗长或含混不清的判决理由的一个原因，也是法院在复杂的审判程序中以数名法官来寻求合意、避免结果的偏激性和不一致性的原因。它还是法院要么避免给出需要进行司法监督的救济方案，要么就为监督救济方案提供司法便利的原因。法院或许还可以通过其他手段，提高自身施行决议的能力来推进法治。就解决方案的职责而言，它除了告诉我们应当留意法官的执行能力外，并未告诉我们法官应当如何行事。在依法审判方面，它也没有提出任何新见解，不过它提醒我们依法审判并不是法官的唯一职责。

　　A．什么情况下模糊性会成为法治的缺陷？

　　法律的模糊性并不一定构成法治的缺陷。通过一个类似的论证，我们可以总结说：自由裁量 —— 不管其源出何处，本身并不构成一个缺陷。将法治作为一个在本质上与自由裁量相对立的理想进行描述时，就无法自圆其说。而过多的自由裁量无疑会造成缺陷，对这种情况我们还可以作进一步的探讨，而对模糊性何时成为一种缺陷，也可以作进一步的分析。

　　如果我们返回拉兹的组织原则 —— 人们必须能够以法律作为行动指南，那么很容易倾向于强调模糊性始终是一个缺陷，因为在某些方面人们确实无法按一条模糊的规则来指引自己的行为（却可以凭借类似的具体规则来实现指引）。检察官确实也无法按照《欧洲人权法案》来回答“审判到底能拖多久？”这一问题。这样的分析毕竟会使法治理想变得不一贯。

　　诸如“审判到底能拖多久？”这样的问题很常见，我们不应低估它们对我们努力论证法治理想所提出的挑战。如果法治理想要求每一个法律人都能够就这类问题给出一个精确的答案，那么它自身就难以首尾自洽。如果法治理想仅仅要求在法律人接受委托人的咨询时，法律一定是有帮助的，那么这个理想仍然是自洽的。

　　为了阐释法治理想的组织原则，我们需要区别两种情况：将法律作为一种指南，以及依据法律在每个可能案件中指定结果。我们应当确定“指南”的含义，以使“在一段合理的时间内予以审判”的要求能指引人们的行为。这种情况当然是有可能的：并非通过划定追诉的最后期限，而是指出检察官们能够尽快行动的理由 —— 并不仅仅为了避免不合理拖延的危险，而为了让他们能够对自己所占用的时间作出合理解释。反过来说，如果我们要求一条指南必须能回答所有的问题，那么我们对“指南”的理解就会陷入自相矛盾。就举例说，没有哪张地图能成为绝对的指南，也没有任何模糊的承诺能够指引我们的行为。只有当我们懂得能够向一条指南要求些什么，并且在某物符合要求时就将它看作一条指南，对它的理解才能保持前后连贯。

　　在另一方面，人们很可能会说：当法律过于模糊时，模糊性就构成了一种缺陷。但模糊性是不能以数量来论的，并且在任何情况下都没有理由认为每一条模糊的规则（譬如说：公平的标准，合理性，令人满意的质量……）都代表一个缺陷。因此就法律不能过于模糊的见解而言，我们能够说法律量化后就能更清楚吗？

　　如果我们考虑一个模糊性明显构成法治缺陷的例子，会有助于我们回答这一问题。想想斯大林（Stalin）对法律的毁灭性践踏。他于1932年颁布的乌克兰农业集体化法令强行命令“消灭地主”（dekulakization）[21]。意识形态化的胡言乱语所带有的模糊性，将农业征用转变成了地方官员的恐怖统治。那种模糊性是合法地（legally）批准抛弃法治的一种手段。

　　当模糊性本身适合于第四种意义上的专制 —— 抛弃法律的理性 —— 时，它就构成了一种缺陷。当局能够利用模糊性规避法律的理性行事，甚至使人无法设想拥有与官员意志相区别的理性的法律。那时模糊性就构成了法治的一种缺陷。


　　*  Timothy A. O. Endicott，英国牛津大学教授  本文原载《牛津法律研究》第19卷(Oxford Journal of Legal Studies, 1999)

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** 浙江大学法学院博士生

　　***上海金融与法律研究院研究人员

　　[1] See Lon Fuller, The morality of law (2nd edn, 1969) ch. 2, and lists derived from Fuller in Joseph Raz, The Authority of Law (1979) at 214-18 and John Finnis, Natural Law and Natural Rights (1980) at 270-1.

　　[2] Raz, ibid at 214.

　　[3] See Finnis, above n 1 at 270.

　　[4] But see below n 12.

　　[5] Politics III. 16, 1287a19.

　　[6] Cf. John Rawls，“法治…包含类似案件类似处理这一准则。假如这一准则得不到遵守，人们就不能够通过规则来调整自己的行为。”A Theory of Justice (1971) at 237。

　　[7] 我假设这一需要商榷的主张是正确的，并坚持在《模糊性与法律理论》（Vagueness and Legal Theory, 1997 3 Legal Theory 37.）中所持的观点。

　　[8] Cf. Duncan v Cammell Laird and Co. Ltd[1942] AC 624. 对什么情况下可以合理地暂缓法治的探讨，see Finnis, above nl at 275.

　　[9] 如果对自由裁量权的运用不能体现法律的理性，那么即使这种运用不是非法的，它仍然是专制的。试比较拉兹所描述的权力行使过程中同一意义上的专制，Raz, above n 1 at 219.

　　[10] R v Shoreditch Assessment Committee, ex parte Morgan[1910] 2 KB 859 per Farwell LJ at 880.

　　[11] 如果依据上议院改变法律的情况就认为英国是不受法律统治的（见前述法律变迁），就会陷入困惑。但就上议院依法变动法律的情况而言，可以说英国是受法律和法官统治的。

　　[12] 在此我将法律视为社会事务的某种状态，而不仅仅是法律的一系列特征。就此而言，撇开法律的内容不说，即使“法治的要件”得到满足，也不一定能够实现法治；只有当社会生活是受法律统治时，才能实现法治。需要指出的是，我并未将法治视为一个“独立的”理想，即对某些特定的权利加以保护 （see the discussion in Paul Craig, “Formal and Substantive Conceptions of the Rule of Law: An Analytical Framework” [1997] PL 467）。在此所运用的研究方法，使得法治和良法之治之间的区分显得很有必要。

　　[13] Finnis, above n 1 at 271。

　　[14] 关于法治理想构成的另外一个困惑，见拉兹在《公共领域的伦理学》第362页（Raz, Ethics in the Public Domain(1994) at 362 .）中的论述。拉兹在论述对正义实现路径的排斥以及对法律的疏远（这种疏远源于推进法治的具体程序及制度）时说：“在一定程度上无法避免这些缺陷”。约翰·加德纳（John Gardner）指出了关于法治的另外一个类似疑问，即实现法律的明确性的方式各有差异并互不相容。’ Rationality and the Rule of Law in Offences against the Person’ (1994) 53 Cambridge Law Journal 502 at 511-20.

　　[15] Hans Kelsen, General Theory of Norms, Michael Hartney, ed.(1991) at 124,126,132 etc.

　　[16] 或许一种更合适的说法是，原告拥有请求实质性损害赔偿的法律权利，同时也拥有请求法官以具体的数额予以合理决断的法律权利。那么法院施行一项解决方案职责本身就是指审判的职责。我认为这一结论，并不会影响在此我对施行解决方案的独立性和根本性的论述。

　　[17] 参见拉兹对法之功能的描述。解决法律未作规定或只作了部分规定的争议是其中的一项“基本功能”，这一功能显示了“法院系统在所有法律体系中的关键地位”，above n 1 at 174-5.

　　[18] 在某些紧急情况中可能会出现例外，那时法院只能通过下达一个决定来提高判决的可接受性。但当不存在这一需要时，这种决定就是错误的。

　　[19] 通过质疑私法领域的纠纷为什么应当由法院来解决，而不是由自力救济、官方委员会或其他方式来解决，可以说明同样的观点。

　　[20] Cf. John Finnis, ‘reason and Authority in Law’s Empire’ (1978)6 Law and Philosophy 357, 376:“…在某些案子中，合适的答案只有一个。但在另外一些（并非罕见的）案子中，这样的答案可能不止一个，并且理性本身（不管是法律方面的还是道德方面的）也无法证明哪一个是最好的”。

　　[21] 在1930年代的乌克兰，拥有私人土地的农民被泛称为“Kulaks”。斯大林认为他们是苏维埃政权的敌人，下令予以消灭 ——“dekulakisation” —— 没收“kulaks”的土地。作者认为“kulaks”本身是一个极为模糊的词语，斯大林使用这样的措辞，使得官员们可以随心所欲地迫害人。同时也例证了模糊性会沦落为邪恶统治的工具。—— 译注