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四、可辩驳推理对法律理论的影响
可辩驳推理的研究始于二十世纪中后期，至今还是方兴未艾。在这四十多年的时间里，这方面的研究结出了丰硕的成果。可辩驳推理既是一种推理模式也是一种思维方式，它为法律理论的发展开拓了一片广阔的天地。以下从可辩驳推理与法律方法、法律论证和民主法治三者的关系出发来论述其对法律理论的影响。
（一） 可辩驳推理与法律方法
可辩驳推理是一种新的法律方法，它的出现拓宽了法律方法研究的视野。
法律方法有狭义和广义之分。狭义的法律方法是指法律人在适用法律的过程中认识法律、解释法律的方法。“此狭义的法律方法的内容为法律解释，具体方法也仅限于萨维尼总结的语义、逻辑、历史（主观）和体系解释四准则，结果的正义性、合目的性充其量可以在模棱两可的情况下起作用。”[10]（P17）狭义的法律方法观预设了几个前提：1、存在一个逻辑上自足的封闭的制定法体系；2、法官在司法的过程中仅仅是机械地适用法律，他们就如“自动售货机”一样，没有任何的自主性可言；3、单一性法律推理（主要是演绎推理和归纳推理）能够为法律案件提供一个唯一正确的答案。
而自十九世纪末以来，这样几个预设前提都遭到了来自诸如法律现实主义、新分析实证主义法学、法律诠释学、后现代法学等法学流派的方方面面的批判而被基本放弃。虽然这些流派各执一端，但他们在法律观上至少承认以下三点：1、法律被看作一个具有开放性、未终了的体系而不是一个封闭的体系；2、法官也是一个享有自由裁量权的能动主体；3、单一性法律推理的作用是有限的，非单一性法律推理对案件判决有着重要意义。广义的法律方法观认为“应用法律不（仅）是一个将事实与规范对接的法律推论活动，毋宁说，它（还）是一个续造既有法律或发现新法律的过程”。[11]（P25）
在狭义法律方法观看来，法律概念、法律规则、法律原则、法律体系、法律事实、法律行为、法律推理等等都是确定的、无可辩驳的。十九世纪盛行的概念法学和法律形式主义即持这种观念。而可辩驳概念的发展与可辩驳推理的兴起促使人们逐步放弃狭义的法律方法观。事实上，大多数法律概念、法律规则、法律原则、法律体系、法律事实、法律行为、法律推理等等都是可辩驳的。真正清楚确定的概念非常少（如年龄、时间、注册资本、盗窃数额等）。法律语词都存在一个“意思中心”和“边缘暗区”，因此，所有的法律语词都呈现出开放性的特征。[12]（P188-189）这也说明法律语词是可以辩驳的。例如，在1995年底至1996年初沸沸扬扬的王海“知假买假”事件中，许多人认为王海属于《消费者权益保护法》中所说的“消费者”，其理由是王海花钱购买了商品；而许多人认为王海不是严格意义上的“消费者”，理由是王海购买商品的目的不是为了消费而是为了索赔。在这个事件中，王海处在“消费者”这个语词的边缘地带，是否将他归于“消费者”这个语词是可以辩驳的。法律概念的可辩驳性要求法官在司法过程中对各种价值准则进行选择、评价以至达到一个公正的判断。正如拉伦茨所言：“在很多案件中，法官显然不能仅由法律，或仅借由法律可得认识的立法者的评价决定，就可以获得裁判。一旦法律应用所谓的不确定概念或概括条款，就会发生此种情形。于此，法律只界定一般的框架，在个案中法官必须另为评价，来填补框架的空隙。”[13]（P2） 大多数情况下，法官在司法实践的过程中并不是简单地将法律规范适用于案件事实。法官需要将事实一般化，将规范具体化。这一过程体现出事实与规范相互关照，法律者要在事实与规范之间来回审视。[11]（P27）这个过程也是一个不断辩驳的非单一性推理过程。
（二） 可辩驳推理与法律论证
可辩驳推理为法律论证理论的发展给予了重要的方法论支持。从时间跨度上讲，这两种理论都产生于20世纪中期，20世纪70年代以来获得长足的进展并逐渐成为法哲学领域的强势理论。可以说，可辩驳推理与法律论证理论的发展是同步的，这两种理论相互倚赖。可辩驳推理作为一种推理模式和思维方式突破了原先单一性法律推理的思维框架，促使人们进一步反省实证主义法学与自然法学长期对峙的窘境，从而为法律论证理论的发展铺平了道路。而法律论证理论的发展又拓展了可辩驳推理的理论与实践意义。
法律论证理论认为“法学的思考方式并非一种直线式的推演，而是一种对话式的讨论。这种思想认为，是在讨论当中透过论证，而不是以逻辑演绎的方式，产生了法律上之判断。因此虽然逻辑是所有思考都不能违背的法则，但是显然在逻辑法则之外，我们还需要研究论证的种种形式结构与运用的规则，才能比较清楚地澄清法学思维的基本性质。”[14]（P88）在法律论证的理论阵营里，包括维威格的非演绎性的问题思考方式论、佩雷尔曼的新修辞论、图尔敏的适当理由探索法、麦考密克的特殊实例命题、阿历克西的程序性法律论证观，等等。这些学说分别属于不同的学术脉络，立场并不完全一致。然而，其共性也很显然，主要表现在：1、法律论证理论不回避实在法的实践问题。相反，它将抽象法学理论的视角从法律形而上学的玄思转向对实在法问题、尤其是司法裁决问题的研究；2、法律论证理论属于司法定向的法学理论。它试图提出一套论证的规则和论述的形式，将法官的自由裁量权限定在规则、秩序和技术的架构之内；3、法律论证理论强调法律论证并不是一种“独白式的证明”，不是单个人对法律认识的自言自语，承认制度与实践之间存在着互动关系；4、法律论证不仅仅是演绎性的推论还要根据命题进行合情合理的讨论（超三段论）；5、法律论证理论是“论题”取向的学问，认为法律论证的前提不可能是现有法律的命题或毋庸置疑的公理，而是有待确证的论题。[20][1]
法律论证的过程就是一个可辩驳推理的过程。法律论证的起点就是：甲提出一个意见或主张，乙站起来反对或提出代替性的方案。它包括主张、陈述、证据、证言、质询、辩护等构成因素。而所有的这些因素都是可以辩驳的。下面以一个侵权法上的例子来说明法律论证中的可辩驳推理：
约翰对史密斯价值100美元的物品构成侵害，根据英国侵权法规定：“侵权者有责任赔偿被侵害人的全部损失”（法律规范），因此，约翰有责任赔偿史密斯100美元的全部损失。约翰愿意支付这一赔偿金并且法庭采纳这个建议。但这一侵害行为同时违反了约翰和史密斯之间的一个契约，这个契约规定违约赔偿金的最高额是50美元（任意的法律规范），契约和他们设定的损害限制合法地约束了契约双方。在侵权事件中仅诉诸契约的当事人一方的意愿而不顾及契约对损害赔偿的限制是显失公平的（正义的道德规范）。因此，约翰有责任赔偿史密斯的损失仅是50美元。在这个法律论证中，任意的法律规范与正义的道德规范合在一起限制了侵权法规范的效力。
（三）可辩驳推理与民主法治
可辩驳推理不仅对司法实践有着重要的理论及实践意义，也对民主法治等重大的理论问题产生了一定的影响。可辩驳推理为协商民主理论及法治国的商谈理论提供了方法论上的支持。
协商民主理论是20世纪后期发展起来的一种新的民主理论。“协商民主意味着政治共同体中自由、平等的公民，通过参与政治过程、提出自身观点并充分考虑其他人的偏好，根据条件修正自己的理由，实现偏好转换，批判性地审视各种政策建议，从而赋予立法和决策以合法性。”[15]（P1）罗尔斯和哈贝马斯是这个理论的领军人物。哈贝马斯1992年出版的《在事实与规范之间——关于法律和民主法治国的商谈理论》一书对协商民主有着十分深入的论述。显然，他的协商民主理论是以交往行动理论为基础的。“在交往行动中，所有人都能自由平等地参与对话、辩论，所有人都可以提出自己的主张，证明自己的观点，也可以反驳别人的观点，所有人都不以支配性、强制力左右别人的观点，这是一种没有强制的相互协商、讨论，从而达到相互理解的基础上的意见一致的过程。”[16]（P342）个人的意愿通过交往行动中的沟通转变为整体的共识，达成共识的过程就是民主的过程。协商民主和传统的代议制民主有很大的差别。代议制民主意味着人民通过选举出自己的代表，组成代议制政府来行使国家权力。而协商民主则意味着人民在讨论和协商的交往的循环过程中达成共识。协商民主在论证方式上一个重要的特点就是它广泛地使用可辩驳推理。协商民主的前提和手段是协商。协商的过程就是一个运用可辩驳推理的过程。这里的协商不同于日常生活中的对话和讨论。它是在理性的程序规则指引下进行的自由、平等的说服与论证。参与者倾听、响应并接纳他人的观点，忠于交流理性和公正的价值，并享有对各种建议、方案的审视、检查和批判的权利。
可辩驳推理与法治的内在关联可从两个方面来论述。一个方面是可辩驳推理与司法的关系；另一个方面是可辩驳推理与立法的关系。前面讨论的可辩驳推理与法律方法和法律论证的关系讲的就是可辩驳推理对司法的影响。这里也就仅仅讨论可辩驳推理对立法的影响。立法理论的核心问题是如何论证法律的合法性。哈贝马斯试图通过法律商谈的理论来论证法律的合法性。他认为“合法律性只有在如下程度上才能产生合法性：法律秩序对随着法律实证化而产生的论证需要做出反思的反映，作为这种反应的结果，一种能受到道德商谈影响的法律的决策程序获得了建制形式。”[17]（P581-582）哈贝马斯的论证思路是将法律合法性问题转化为立法过程的民主问题。他主张“商谈原则首先应该借助于法律形式的建制化而获得民主原则的内容，而民主原则进一步赋予立法过程以形成合法性的力量。”[17]（P148）合理的民主程序是法律合法性的基础。他认为“法律系统的自主的程度，仅仅取决于为立法和司法的目的而建制化的那些程序，在多大程度上保障公平的意见形成和意志形成过程，并且以这种方式使道德的程序合理性有可能同时进入法律和政治之中。”[17]（P615-616）形成民主程序的过程是一个不断协商、对话、论辩与交流的过程。因此，民主程序的形成也必须借助可辩驳推理。
可以看出，可辩驳推理不仅改变了人们对法律推理的传统看法，也影响了人们对法律理论自身性质的认识。用法哲学的术语来表述就是：可辩驳推理影响到了两个法哲学的基本问题：1、何谓正确之法？2、如何认识及实现正确之法？可辩驳推理与法律论证理论结合在一起对“何谓正确之法？”作出了自己的解答，这种理论关注的重心既不是规则、原则，也不是事实，而是法律的论证过程，它改变了人们对法的合法性、民主、法治等一系列重大问题的看法。可辩驳推理也为人工智能在法律推理中的应用注入了活力，从而使得非单一性法律推理模式能在法律方法中获得一席之地。
参 考 文 献
[1] 见[英] 安东尼·弗卢主编：《新哲学词典》，上海译文出版社，1992年。
[2] Brian Bix :”question in legal interpretion”, Andrei Maror, Law and Interpretation (1993)
[3] 尼古拉斯.布宁,余纪元 编著，《西方哲学英汉对照辞典》,人民出版社，2001。
[4] H. L. A. Hart:“The Ascription of Responsibility and Rights”，1948,147-8转引自，Fernando Atria：“On Law and Legal Reasoning”（Hart Publishing，Oxford and Portland，Oregon），2002。
[5] Bayles ,Michael, Hart’s Legal Philosophy: An Examination (Dordrecht: Kluwer Academic Publishers 1992)，p12.
[6] Bruce Chapman, ‘law, incommensurability, and conceptually sequenced argument’, University of Pennsylvania Law Review, June, 1998. 146 U. Pa. L. Rev. 1487
[7] 殷杰：“论‘语用学转向’及其意义”，《中国社会科学》，2003年第3期。
[8] 张保生：《法律推理的理论与方法》，中国政法大学出版社，1999年版。
[9] Henry Prakken，Giovanni Sartor：“The three faces of defeasibility in the law”，Ratio Juris, Vol. 17, pp. 119, March 2004.
[10] 诺伊曼：“法律教义学在德国法文化中的意义”，载郑永流主编《法哲学与法社会学论丛》（5），中国政法大学出版社，2002年。
[11] 郑永流：“法学方法抑或法律方法”，载郑永流主编《法哲学与法社会学论丛》（6），中国政法大学出版社，2002。
[12] [英] 哈特：“实证主义和法律与道德的分离”，翟小波译，强世功 校，《环球法律评论》，2001年夏季号。
[13] [德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆，2003
[14] 颜厥安：《法与实践理性》，中国政法大学出版社，2003。
[15] 陈家刚：“协商民主：民主范式的复兴与超越（代序）”，陈家刚选编：《协商民主》，上海三联书店，2004。
[16] 陈炳辉：“哈贝马斯的新人民主权理论”，载《宪政主义与现代国家》，三联书店
[17] [德] 哈贝马斯：《在事实与规范之间——关于法律和民主法治国的商谈理论》，生活·读书·新知三联书店，童世骏译，2003。
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[21][1] 季卫东：“法律解释的真谛”，《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社，1999年版，第105页。舒国滢：“从方法论看抽象法学理论的发展”，www.law-thinker.com。
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