立法语言的特点：从描述到分析及证立
周赟*
（福建厦门 厦门大学法学院 361005）
【内容提要】当前学界在讨论立法语言的特点问题时，往往采取一种描述性的方式将其归纳为“准确、肯定”，“通俗、简洁”，“规范、严谨”以及“庄重、严肃”等，却几乎没有去探讨背后的问题。如，立法语言为什么应当具有这些特点？立法语言为什么能够具有这些特点？以及这种关于立法语言特点的观察或描述是否能够从根本上成立？可能也正是忽略了这些背后的问题，因而往往在分析立法权以及其它法治实践、法学研究中的一些问题时缺乏有穿透力的视角。从认识哲学、语言哲学等角度对立法语言的特点展开分析以及更重要的是进行证立，将在很大程度上回应、缓解上述问题。
【关 键 词】立法；立法性；语用性；描述；证立
引言：立法语言特点问题研究中的问题
所谓立法（make law），是指由特定国家机关或由法律授权的社会组织、个人制定并向社会输入具有国家强制力之规范的活动或过程。应该说，至少迄今为止的所有立法活动几乎都以语言文字为载体――仅此而言，就足以表明从语言或语言学的角度考察法律或立法是一项必要且有意义的工作。这其中，首先将涉及的一个问题是，作为表述法律之语言或语言形式，与其它社会语言（如技术语言、如日常语言）有什么不同？换言之，立法语言具有何种特性？先贤梁启超曾对这一问题作了这样的回答，“法律之文辞有三要件：一曰明，二曰确，三曰弹力性。明确就法文之用语言之，弹力性就法文所含意义言之。……确也者，用语之正确也。……弹力性者，其法文之内包甚广，有可以容受解释之余地者也。确之一义与弹力性之一义，似不相容，实乃不然。弹力性以言夫其义，确以言其文也。培根曰，‘最良之法律者，存最小之余地，以供判官伸缩之用者也’。存最小之余地，则其为‘确’可见；能供判官伸缩之用，则其有‘弹力性’可见。然则二者之可以相兼明矣……”〔1〕第181页。
就笔者的阅读面来看，如上内容可能是国内学者给出的关于立法语言特点的最早分析；然而，一百多年（该文首次发表于1904年）过去了，国内学者对立法语言特点之分析似乎仍然停留在梁公的层面。譬如国内目前最经典的立法学教程中关于立法语言特点的描述就是典型，该教程认为，立法语言应当具备“准确、肯定”，“通俗、简洁”，“规范、严谨”以及“庄重、严肃”等特点〔2〕第630-635页；再譬如在一部较具代表性的法律语言学专著中，作者对立法语言特点的描述也大体相当，即立法语言应当具有“相对稳定性”、“专属性”和“直接性”〔3〕第81页；尚值一提的是，国内语言学学界似乎也主要采取的是此种没有分析、证立而只有描述的方式研究法律语言、立法语言的特点〔4〕第224-225页。
另外，近些年有部分论者开始关注法律语言的模糊性之特点。但检索并阅读相应文献后可以发现，相关研究仍然没有超出梁公关于法律语言之“弹力性”的结论，所不同者可能在于当下有些论者开始关注形成这种模糊性的原因。其中，几乎所有论者都认定，法律语言之所以模糊，是因为人类语言及其符号本身具有模糊性，因而作为其中之一种的法律语言也一定会带有模糊性[1]。此种关于法律语言模糊性成因的分析当然有其道理，但仍有许多不足，其中最为明显的是，此一结论似乎从根本上仍然是一种立法者立场的结论，因而忽略了以一种用法者视角以及动态之精神来关注法律语言问题[2]，而法律语言本身又恰恰以运用、也即动态运转为生命；当然，关于立法语言应当具有“模糊性”的判断似乎也与一般关于立法语言应当“简洁”、“明确”等观点也存在明显的相左――有必要首先予以明确的是，指出这一点，并不表明本文一定赞成立法语言是否应当“模糊”或“明确”，而仅仅是为了显明两种观点之间的尚未引起有关论者、特别是“模糊”论者（作为一种后起观点，它似乎应当首先直面并回应既有观点，而非无视）应有重视的紧张关系。
因此，可以说当下学界关于立法语言特点的分析存在一些典型问题：首先，其几乎仍与梁公基本停留在一个层面，这当然不是说前者抄袭后者，甚至也没有否认其实前者的分析可能更加全面，而只是说从根本上讲，前者并没有在深度或广度上超越后者：即它们都是一种描述性分析，但却都没有进一步深入地揭示出立法语言为什么应该具有如此特点，而没有这种分析其实也就意味着其是否应该具有这些特点是很有疑问的；其次，都没有从一个更广的视角展开分析或描述，也即它们都没有尝试着从司法（或执法、守法）视角来看待立法语言的这些特性，更没有涉及诸如此类问题：具有这些语言特性的立法将导致怎样的司法之局面？或者说，在具备这些语言特性的立法之法面前，司法者该当何为？再次，其似乎无视了既有研究结论相互间的紧张、乃至冲突。
可以想见，如果对立法语言之特点的分析总是停留在描述层面，而没有深度或广度的拓展，则相应分析必将永远停留在无根且空泛的层面，并且，对于法制实践中有关问题或现象以及法学研究中的相关命题之启示意义也将停留于形式层面。那么，对立法语言特点的更深层次的分析可以从哪些方面展开？以及，具备这些特性的立法语言将对法律实践产生怎样的影响？在下文中，笔者将按照从哲学到语言哲学再到法律哲学的思路，对这些问题作一种尝试性的、由普遍到特殊的探讨。
一、立法语言是一种立法性（legislative）语言
严格说来，make law和legislate两个词可能并没有非常明显的区别，因为它们都可以用来指称“制定实在法”和“制定某种规范进而构造某种事实”两者，但在本文中，倾向于用legislate专门指称后者，而用make law专门指称前者[3]。笔者之所以“敢于”作这种划分和区别地使用，除了是基于行文方便的考虑外，主要是因为在部分西语论者那里，确实存在这种区分。譬如鲍曼（Z. Bauman）在用“legislate”或“legislator”一词时就主要用于后一种意义的“立法”（典型者如其名作Legislators and Interpreters： On Modernity, Post-modernity and Intellectuals[4]关于这两词的使用）；再譬如康德（I. Kant）作品的部分英文译者也将康德的著名论断“理性为自然立法”中的“立法”翻译为“legislate”而非“make law”。
因此，本文这里讲“立法语言是一种立法性（legislative）语言”当然不是同语反覆，而是说立法语言不仅仅是一种给定实在规范的语言，在根本上它还是一种创生性语言，若套用康德的话讲，则立法语言是一种“理性为生活立法”的产物。为了更好地说明立法语言的此种特点，这里也许有必要先对康德的论断作一必要说明。通俗点讲，所谓“理性为自然立法”指的是经验世界中的各种存在物并不是我们（人类）直接的思辨、言说对象，我们思辨、言说的对象都不过是人类理性创生出来的种种概念――当然，这些概念关联着经验物，但这种关联本身其实不过是人类理性所创设的一种规定性罢了，而非经验世界中的一种客观存在。这意味着，人们借助科学思维所建造的概念工具把感性客体加以整理的做法不仅仅并不能给予我们以自在之物，而且是通过认知思维活动从混沌的对象世界中分离出来的、经过组织因而也是经过改造了的、简言之经过理性创造的“现实”。举例来说，如果从人类语言体系中抽掉“河流”这个概念，则人类所面对的经验世界并没有任何的改变，易言之，那些陆地上流淌着水的沟壑――如果可以这样定义“河流”的话――仍然存在且没有任何改变，但对于人类来说，“河流”却不存在了，存在的也许是其它什么，譬如“小溪”、譬如“滩涂”等。因此，正是人类创生了“河流”这个概念，并进而用来指称从经验世界中“隔离”出的“陆地上流淌着水的沟壑”部分，经验世界中才出现了“河流”。正是在这个意义上，康德才讲，当人类走向自然世界并试图认识后者时，“不是以小学生的身份复述老师想要提供的一切教诲，而是以一个受任命的法官的身份迫使证人们回答他向他们提出的问题”〔5〕第13页，“不存在能够远离经验的对世界的描述。虽然我们认识的世界不是我们的创造物，也不只是我们观点的某种提要，但是除了依据我们自己的工具（实即概念，引者注），经验世界就不可能被认识”〔6〕第94页。简言之，“人类理性为自然立法”说的就是任何一个概念、范畴的创生，都意味着经验世界中某一部分将被隔离出并进而似乎成为一个独立的存在、因而某种程度上也就是创生一种新生事物。因此，人类创设概念的过程，实际上也就是使自然不断地为这些概念所统辖、规范的过程。这个统辖、规范的过程也就是人类理性为自然立法（legislate）的过程。或者再简言之，理性给出的范畴或概念并非简单地对现实或经验的摹写，而是创造它自身的所指、并指称它所创造的对象[5]。由是，所谓“立法语言是一种立法性语言”指的就是：立法语言是一种由立法者创设的用以承载规范意图的语言，但同时，“一团糟”的生活世界也正因为这些立法语言而得到了“分别”、“重组”和“有序”排列进而获得一种“有名”、因而也不同于其本来面貌的“全新”存在。基本可以认为，立法可能是除科学人知活动以外的、最典型的“理性为自然（社会生活）立法”的人类社会活动领域。
举例来讲，如果没有婚姻法以及其它配套法规创设“结婚”或“婚姻”这个词语，那么，现实生活中也许仍然存在一对对非常恩爱、并且相互抚养以及共育后代的男男女女，甚而至于也存在道德或习惯意义上的“结婚”和“婚姻”，但是，法律意义上的“婚姻”却因为没有相关立法的存在而不复存在。换个角度的例子是，现实生活中存在的是这样一种经验，即部分抢劫者还实施了强奸行为，但因为有些国家创设了所谓“强盗强奸罪”（如日本），因而在这些国家的法官看来也就不存在“抢劫罪”和“强奸罪”并处的经验或事实，存在的仅仅是一种罪刑；而另一些没有创设“强盗强奸罪”之国家的法官则可能就会认定，有关行为人作出了两种罪行因而应当两罪并罚――若从外部立场来看，则这两个国家的法官面对的似乎是根本不同之案件，但实际上这种不同却并非经验世界中的案件事实发生了变化，而不过是因为立法不同而造成的。这两个例子表明，立法语言不仅仅创设一些概念，实际上还创设了人们从法律的视角所认识到的世间万物。
如果套用索绪尔（F. de Saussure）当年提出的“语言之语”（langue）与“语言之言”（parole）之理论框架来考究立法语言是一种立法性语言这一论断就会发现，其中实在蕴含着一种深刻的矛盾。如所知，“语”和“言”是索绪尔提出来用于指称人类语言（活动）之二元结构的一对范畴，前者大体指的是人类语言的语素、语范、语法等所组成的一个系统，后者则是指特定的言说者根据前者而具体表达出来的内容。很显然，前者是社会性的、规范性的，后者是个人性的、创造性的，因此后者必须遵从前者的规约，与此同时前者又必须通过后者的累积才能形成。〔7〕第40-42页本来，立法语言作为立法者所表述出来的一种事物，它注定只能是一种语言之言并且它事实上也首先是一种语言之言（否则也无法称其为“立法性语言”），然而由于立法者所具有的天然之优越地位，所以它的这种语言之言往往又构成了整个社会、或至少整个法律帝国的语言之语。申言之，在法律的领域，一种个性化的语言之言本身、并且仅仅是本身就构成了一种语言之语。这既是法律语言与日常语言的根本不同之处，也是立法语言所涵蕴的一种内在矛盾，更是立法工作危险性的源泉――并非神明的立法者也可能并且事实上会犯错，而它的一切错误都可能是一种规范、标准因而也是根本的错误。
如果再考虑到人类语言符号本就具有的意义多变性属性，则似乎犹有理由相信兼具“语”、“言”属性的立法语言确实充盈并表现着立法工作的危险性。符号哲学的研究清楚地表明，“一个符号不仅仅是普遍的，而且是极其多变的。……真正的人类符号并不体现在它的一律性上，而是体现在它的多面性上。它不是僵硬呆板的而是灵活多变的”〔8〕第46-47页；“人类语言的标志在于，它不像动物的表达标志那样僵硬，而是保持着可变性”〔9〕第60页，这意味着在某种程度上，生活世界对于立法者而言就类似于“泥人张”手中的“泥”，只要后者愿意就完全可以通过立法任意地揉捏生活世界；或者换句话说，一部不审慎的立法、甚至一个不严谨的立法概念之运用，都将有可能給现实生活带来扭曲因而也是灾难性的变化。
当然，这并不是说所有不审慎的立法都必定导致灾难，因为一方面立法之法本身的不足可以通过诸如司法官、执行官乃至守法者能动性的发挥而得到一定的缓解、甚至消解；另一方面，也可能不审慎的立法本身或立法概念本身被常青之生活所坚决地抛弃——这实际上也就要求，立法者的任意或创造是有限度的；因此也可以说，“立法语言是一种立法性语言”之论断也并不意味着立法者可以或应当完全天马行空、无中生有地进行法律创设；进而言之，此论断也并不与当年马克思（K. Marx）的那个反对立法者“强奸”社会生活本身的著名论断“立法者并不创立法律，他只是在揭示和表述法律”[6]相龋龉，因为前者是从实证的角度描述立法语言的特点，并且也正是因为立法实际上已然如此，因此，立法者才有必要时刻像后者所揭示的那样“应当”尽可能地使它的立法权之行使符合事物本质的要求而非任意或天马行空地立法进而导致社会生活本身的重大动荡。
立法语言是一种立法性语言，或者说立法语言是一种理性为生活立法（legislate）的产物这一命题还意味着，所有的立法之法都只能通过人的理念、思维进行把握，而无法通过外在的感官进行感觉（眼睛看到的仅仅是表达这些规范的文字形式，而非真正的内涵）。这就是说，立法之法只能存在于人的理念之中。明确了这一点，如果再结合下文关于“立法语言是一种语用性语言”论断及其分析，就实在可以说，当年梅里曼（J. H. Merryman）的那个关于资本主义两大法系其实非常相似、只是某种观念的“作祟”才使得人们认定它们见的差异很大之著名说法[7]就实在是一种中肯之论，因为大陆法的“形”虽然是成文的可由于它的“实”只能存在于人的意识之中因而也注定只能是“不成文”的，或者说其实质与存在于判例法中的英美不成文法并无什么不同。另外，如果考虑到所有的案件事实又总是存在于经验领域，因此，基本可以推断司法官――其根本任务恰恰是根据立法之法去规范、处理案件事实――在裁判案件的过程中不可能像18、19世纪的欧洲理性主义者以及当下中国许多人所期望的那样成为“一些呆板的人物”[8]或“严格依法办案”，因为当司法官面对本就根本不同（两者处于不同的领域）的立法之法和案件事实却又必须在判决结论中有机地关联二者时，如果不通过必要的法律解释或其它法律方法的运用；换言之，不通过一定的主观能动性的发挥；或者再换言之，不通过一定的对立法之法或案件事实的加工乃至歪曲（无贬义），怎么可能做到这一点？
那么，立法语言何以能够是一种立法性语言？这主要地是因为一方面，立法语言总是或直接或间接地出自具有最高权威的立法者。这一判断也进一步揭示出为什么立法语言应当并可能“规范、严谨”、“庄重、严肃”以及具有“相对稳定性”、“专属性”和“直接性”：说它应该如此，是因为它涉及到国家最高权威的运用，这种权威本质上当然是一种政治权威，而政治权威的运用讲求的恰恰讲究所谓的“政贵有恒”（《尚书·毕命》）；说它能够如此，同样是由于它源自国家的最高权威，因为这种权威及其背后的强制力使得它有资格、有实力――当然，不一定总是有理由――成为一种标准。另一方面，立法语言之所以能够成为立法性语言其实也由于它不得不成为立法性语言。这就正如对于日常生活而言语言不是单纯的把握世界之工具而毋宁是我们所据有的世界本身一样[9]，对于用法者而言，立法者经由其权威而给定的立法语言其实就是他所无法回避、不得不接受的法律世界本身，而非他可以任意选择的主要具有工具属性的单纯范畴。申言之，是语词与生活世界的合而为一“迫使”立法语言成为一种立法性语言。可以说，这一点至少可以适切地用以描说用法者眼中的立法语言。
《旧约全书》中记载，“神说，‘要有光’，于是世间就有了光”（《旧约全书·创世纪》，1：3）。在很大程度上，我们可以说，立法者对于生活世界而言就是“神”，它说“要有XX”生活世界中就真的会有XX，而这其实也就是“立法语言是一种立法性语言”命题之真义。笔者以为，只有从哲学上、也即从根本上证立了这一点，我们才可以有理有据地要求立法者必须审慎、审慎再审慎；也只有从哲学上、也即从根本上证立了这一点，我们才能确信为什么立法语言应当“通俗、简洁”，“规范、严谨”以及“庄重、严肃”（请注意，此处没有“准确、肯定”），或应当具有“相对稳定性”、“专属性”和“直接性”；同样地，只有从哲学上、也即从根本上证立了这一点，我们才能从根本上证立法律实践中的“事实”根本不可能是“物自体”（thing as itself）意义上的所谓客观事实，进而才能真正理解黑格尔（F. Hegel）的那个著名判断，在司法实践中，“对事实构成作出判断，……这里所应达到的是确信，而不是更高意义上的真理”〔10〕第235页。
二、立法语言是一种语用性（pragmatic）语言
自语言学成为一门独立的学科以来，学界曾惯于从语法、语义等角度去分析或解释语言现象，然而，当面对如下语句时论者发现，仅仅从语法、语义角度似乎根本无法作出可接受的解释：
例1：一个素质不高的人对另一个不小心碰了一下她的人说，“真讨厌！”
例2：一对热恋中的男女在散步，女方嗔怒地对男方说，“真讨厌！”
从语法、语义的角度，也许可以很容易而清楚地分析、解释前一例句，但却不可能解释后一例句中女方为何要用“真讨厌”来表达她心中的爱意并且显然也能达到相应效果之现象。因此，学界开始突破语法、语义的限定，而试图从其它角度对各种语言现象展开分析、解释，并因而产生了语言学的一门新分支学科――语用学（Pragmatics）。德勒兹（Gilles Deleuze）曾用“场合”、“事件”、“行为”对语用学的理论构成进行归纳〔11〕第32页；另有学者在进一步指出，“语用学的诞生，源于人们不能从语义和语法角度去解释许多语言现象，只好另辟蹊径”〔12〕；而另一学者则通过如下论断揭示出语用学与传统语言学的不同之处就在于它试图从语境的角度去分析、解释某些语言现象，所谓“语用学是语言学的一个新领域，它研究特定情景中的特定话语，特别是研究在不同的语言交际环境中如何理解和运用语言”〔13〕。譬如，在如上例句2中，如果、也只有结合语境“一对热恋中的男女在散步，女方嗔怒地对男方说”，我们就、也才可以很清楚地对之展开分析并得出具有可接受性的结论。
按照语用学的理路，大体可以将语句分为语法语句和语用语句，其中前者是指严格依据语法规则进行构造并可以按照语法规则进行理解的“标准”语句，相当于英文单词“sentence”；而后者则是指具体的主体在具体的语境当中用以表达个性化意图的语句，相当于英文单词“utterance”〔14〕第78页。考虑到人与人的交往其实总是语境化的（也许语言教学除外），因此可以认为任何一个交际语句之意义都只有在一定的语境中才能被准确把握、也即其意义必定只能显现于一定的语境之中。根据有关学者的归纳，这种“显现”主要包括两种情形：一种是仍以语法语句中的概念为根据，进而参酌语境对有关概念具体化，如两个中国人讲“国庆节不见不散”中的“国庆节”之语义就应该是“西历
“立法语言是一种语用性语言”这一论断表明，所谓立法用语必须“准确、肯定”或“清晰、具体”就实在是一种一厢情愿式的美梦，因为即便在语法角度是准确、肯定、清晰、具体的立法语言，当它面对具体语境（也即具体案件）时也会显现出其不准确、不肯定、不清晰、不具体的一面，考虑到立法语言之意义又恰恰只能显现于具体语境并落实于具体语境之中，因此几乎可以说立法语言是不可能、至少不可能像“美梦派”论者所期望的那样准确、肯定、清晰而具体的。举例来说，《中华人民共和国婚姻法》第6条规定，“结婚年龄，男不得早于二十二周岁，女不得早于二十周岁……”，从语法角度讲，这一规定不可谓不准确、肯定、清晰而具体，然而，这种准确、肯定、清晰、具体其实并不具有多大意义，因为这仅仅是一种纸面上的或“死的”准确、肯定、清晰、具体[11]。当它在落实也即成为“活的”或生活中的规定时，尤其是当它面对诸如这样的案件（语境）时，我们就会发现，其实它也是不清楚的。譬如，一对分别为21周岁和23周岁的天阉去登记结婚，是否符合该规定？又譬如，一对分别为21周岁和23周岁的同性恋去登记结婚（我国目前并无明文禁止同性婚姻因而这种婚姻从法理上讲应当是合法的），是否符合该规定？甚而至于，一个20周岁的中国香港男子想跟他21周岁的大陆未婚妻在大陆登记结婚，又是否符合该规定？……很显然，当面对此类案件（可用“疑难案件”概称）时，承载着立法意图的立法语言之语义就必定会变得非常不准确、不肯定、不清晰、不具体。考虑到经验世界中几乎所有的案件都具有疑难案件之属性，因此，完全可以认为无论怎样完善立法，都会由于立法语言本身所具有的语用属性、也即它的有实际意义的规范意义只能显现在具体案件之中而变得不完善。换言之，立法之法的规范意义必得仰赖用法者方能得到显现，进而也就意味着立法者在一个法治工程中所能做的其实是非常有限的，当然也就意味着人们不应该也不能够动辄指责立法的不足（尤其不应该指责立法之法的不明晰、具体[12]）；或者，人们能够期待立法者做到的所谓立法语言“准确、肯定、清晰、具体”或“稳定性、专属性”充其量只能是语法意义上的，而根本无法保证立法者单方面地努力就可以使立法语言面对具体案件之时仍然具备如上这些属性。
至此，也就可以解释为何在前文中笔者认定立法者应尽可能少地干涉社会对立法之法的理解，而不应动辄试图通过立法性解释（包括立法机关作出的法律解释和最高人民法院等机关作出的实际上具有立法效果的法律解释）来促进所谓“统一理解”，以及为什么法律语言注定是一种模糊性语言，并且其模糊性之缘由不同于一般语言模糊性之缘由，因为正如上述关于“立法语言是一种语用性语言”所表明的，从根本上讲，立法之法的语义只有在面对具体案件时才会显现出来[13]。换言之，只有法律的读者（用法者）才能最终完成其意义的释放。解释学讲，“作品一完成，作者就死去”说的其实也正是这个意思。当然，这并不是说立法性法律解释根本没有存在的空间：当既有立法单纯地存在语法或逻辑角度的问题时，当数个具有同等权威的主体对立法之语义有不同甚至相悖之理解，当社会生活出现重大转型而法律的修订又暂时不可能或不应该时，以及其它一些情形都是立法性解释发挥功用之可能语境。
带着如上前见重新打量“惟仁者宜在高位”（《孟子·离娄章句上》）以及“当你有了一个组织得很好的国家，这个国家又有着制定得很完整的法典，那么任命不称职的官员负责施行法典乃是浪费了优良的法典，整个事业也将沦为一出滑稽戏”〔16〕第161页等名论断时，我们将不得不再次感叹先贤的敏锐和深刻，因为诚如“立法用语是一种语用性语言”所表明的，如果没有“仁者”、没有“称职的官员”在具体语境中去展现、填充乃至续造立法之法的语义，后者又怎么可能得到具体的落实？
换个角度讲，“立法语言是一种语用性语言”这一论断也从语言哲学的角度证立了为什么在司法实践中无所谓“惟一正确答案”。长期以来，人们总是期望法治就应该是一个逻辑三段论的过程，即每一个法律问题之结论都以先在的具有普适性的立法之法为大前提、以当下的具体的案件事实为小前提进而进行演绎推理之方式得出。如果这一预期能够成立，则司法实践中的“惟一正确答案”之追求将不仅仅具有道德吸引力，并且也是可能的。然而，此种期望的如下潜在预设却似乎很有疑问，这种预设是：先在地存在至少是语义相对客观、确定的立法之法。“立法语言是一种语用性语言”的论断却表明，尽管在没有面对具体案件（语境）时立法之法的语义可能是客观、确定且明晰的，但一旦它面对具体案件而经验中的案件又总具有疑难案件之属性时，立法之法本身的语义反倒要依赖案件事实本身才能得以显现，因此，立法之法当然也就不存在什么“客观而确定的”先于案件事实的语义。这当然也就意味着法治实践中无所谓“惟一正确答案”。
只有明确了立法语义与案件事实两者间的此种相互关联的关系，我们才能理解为何A. W. B. Simpson要这样感慨，“法律解释（实即面对具体案件释放立法之法的语义，引者注）之难，不在于语言本身，而在于如何让它适用于当下案件事实”〔17〕第4页；我们也才能理解为什么现实主义法学者的那个看似极端的观点“法官说什么，法律就变成了什么”[14]其实在很大程度上是有道理的；进而也才能理解即便是认为实证规范可以成为一张“无缝之网”的规范实证主义者凯尔森居然也强调“不论一般规范打算如何具体，但司法判决所创造的个别规范始终将加上某些新的东西”〔18〕第38页。
或者我们也可以这样来描述立法语言的语用性特点，即立法语言是一种不完整的、也即“未完待续”的语言，因为它总是要仰赖用法者能动的填充才能显明自己的规范意图。具体说来，可以将用法者的填充分为两个部分：其一是以立法者认为理所当然因而也没有在立法中予以明确表达的内容进行填充，或者说以用法者自认为是立法者原意的内容进行填充。此种填充往往具有一般性，也即不需要过多地考虑当前案件的特性。典型者如立法者规定“盗窃者判刑5年”，此时一个用法者无论面对何种可能会被判为盗窃的案件都往往会想当然地把“盗窃”填充为“秘密窃取他人财物”。此种填充的依据来源主要包括社会通用的语言之语（如可以根据《现代汉语词典》进行意义的认定）、法律帝国的语言之语（如通用教材或长期经验形成的相关认知）。其二是以用法者个人认定的内容进行填充，此种填充往往要考虑具体的案情，并且往往取决于用法者的个人化前见[15]。举例说来，“许霆案”中的司法官就认定刑法中“盗窃”二字具有“利用金融机构取款机问题反复以较小实额套取较大数额之钱款”之意；而相对应地一个英国或澳大利亚的法官却可能不会将“盗窃”认定为此种意思。这实际上也就意味着，任何立法之法都必须与它“后面”的诸如社会共识、语言之语、用法者前见等种种因素相互结合才能构成完整的“法律”――此一结论正好与西方社会自古罗马以来的如下法律观念相符，无论哪一种法律，“只有一小部分是立法的产物”〔19〕第81页。考虑到社会共识、语言之语、用法者前见等内容并不是立法者能够决定的，而这实际上意味着从不同的层面证立了前文所述及的一个结论，即，有些时候立法者不够审慎的立法也可能不会造成巨大且实际的危害。这种情形也许尤其体现在那种具有高素质法律职业共同体、并且普通民众也具有庞德（R. Pound）所谓之“普通法精神”[16]的社会之中。
对立法语言的此种“未完待续”属性进一步的推论是，法律解释者其实根本不是在单纯地追求所谓立法者原意（不管这种原意是所谓立法的字里行间之原意还是立法者意愿意义上的原意[17]），因为如果法律解释真的就是为了追求原意、并且可能追求到原意，那么，就无法清晰地解释如下现象：同一条立法之法在不同的主体那里会被理解为相互不同、甚至冲突的“立法规范意图”？尤其在所谓疑难案件中，为何不同的主体对同样的法律条文几乎总是会作出不同的解释？仍以“许霆案”为例，当值法官把“盗窃”理解为许霆的那一序列行为的总称，肯定就与一般刑法学教材、进而一般法官所谓的“秘密窃取他人财物”意义上的“盗窃”不同，此时，是该案的当值法官、还是所谓一般理解才是所谓的立法原意呢？而如果真正理解了立法语言的语用属性或者说未完待续属性，则我们就会发现，假设真的存在所谓清晰的立法意图，也必得仰赖法官面对具体案件时的加工方能显现，而这无疑表明应当彻底地摆脱所谓的立法原意之迷思[18]。
概言之，“立法语言是一种语用性语言”这一论断从语言哲学的角度揭示了所谓立法语言应当“准确、肯定”或具有“相对稳定性”、“专属性”和“直接性”之说法只能在语法层面成立（当然也是必要的），但无论在语法层面多么完美的立法语言，都可能在面对具体案件时变得漏洞百出；这一论断也从语言哲学的角度证立了必得仰赖用法者（包括司法者、执法者等）在立法之法前面的主观能动性，法治（立法之法得到落实）才是可能的；进而言之，这一论断实际上也间接地证立了立法语言为何应当具有概括性、抽象性因而也必定带有模糊性，因为唯有如此，才能使立法之法能够适用于更多的具体语境（不同时空中的具体案件）从而保障其普适性以及稳定性。
三、关于立法语言特点之证立的意义
笔者以为，本文关于立法语言具有立法性、语用性特点的分析，至少具有如下几方面值得注意的意义：
首先，它第一次尝试着从根本上证立既有立法语言特点研究所得出的结论。可以说，只有从根本上证立“立法语言是一种立法性语言”、“立法语言是一种语用性语言”以及揭示出“立法语言是一种规范性语言”，才有可能进一步地论证立法语言所具有的“规范、严谨”，“庄重、严肃”等形式性特点；进而也才可以进一步地探讨立法权之于法治运作的意义。
在这个意义上，也许本文的具体观点或结论未必一定能够成立，但其实它首先试图做的本来就不仅仅是为了提出一种可接受的论说，而且也是为了将立法语言之特点问题问题化，因为只有问题化才能使我们重新正视、进而重新提出解决相应问题的方案。这就正如康德所曾感慨的，“如果科学应当促进，那么一切困难就必须揭示出来，甚至那些尚隐藏在科学道路之中的困难也必须搜索出来；……相反，如果困难被着意地掩盖起来，或者只是用止痛剂消去，那么它们或迟或早要爆发为无可救药的祸害”〔20〕第112-113页。
其次，它从语言学、哲学的角度提示出并证立了为什么立法者要保有一种对立法活动本身的敬畏、谦抑之心。尽管诸如“立法者不是在创造法律，而是在发现、描述法律”、“立法工作不过是自然法（或上帝意志、民族精神等）的人间表达而已”等著名说法已经一再告诫现实生活中的立法者应当谦抑，然而为什么立法者应当如此、或者说为什么立法者的工作一旦不谦抑就可能为害不浅却几乎从来没有予以强有力地证立（有的只是经验式的揭示）？换个角度讲，又为什么另外一些不好的立法、甚至恶法却又没有造成多大的现实危害？笔者相信，关于立法语言是一种立法性语言的分析可以说明为什么立法工作应当足够的谦抑，因为如果它不谦抑将很可能不仅仅导致立法的混乱，更重要的是会导致法律世界所有经验的混乱；而关于立法语言是一种语用性语言的分析则可以证立，为什么有些不好的立法却没有造成现实的危害，因为相应立法由“sentence”变为“utterance”的过程中，为用法者所偷偷地完善、修补。
这里也许有必要谈谈本文所谓的立法的谦抑性。如所知，“谦抑性”作为一个法学术语为国内学界所广泛接受，系源自
最后，关于立法语言如上两特点的揭示、证立也可以使我们重新打量、修正或深化一些法学经典命题。举例而言，当前法理学中关于“调整性规范”和“构成性规范”二分之理论就值得重新推敲。一般认为，调整性规范“是对已有行为方式进行调整的规则，它的功能在于控制行为。从逻辑上讲，该规则所调整的行为先于规则本身，……”，构成性规范则“是组织人们按规则规定的行为去活动的规则，从逻辑上讲，规则所制定的行为在逻辑上依赖规则本身”〔23〕第120页。“立法语言是一种立法性语言”的命题清楚地表明，所有的立法都一定是构成性立法，只不过这种“构成”的创造性程度有所不同而已：对于公法领域，如税法领域而言，如果没有相应的税法立法，可能根本就无所谓税收或其它涉税行为；而对于私法领域，如婚姻法领域（持如上二分的论者一般认为婚姻法规范是较为典型的调整性规范），即便没有相关的立法，习惯上或道德上也还是存在“婚姻”行为――当然，这并不是说相关婚姻法规范所调整之对象，也即婚姻行为在逻辑上存在于婚姻法之前，因为如果没有婚姻法，就根本无所谓法律意义上的婚姻行为，有的只是习惯或道德意义上的婚姻行为，而这两者是根本不同的。可能也正是基于这种意识，凯尔森（H. Kelsen）才会指出，“法律调整它自己的创造是法律的一个属性，它有极端重要的理论意义”〔18〕第39页；而德国人托依布纳（Gunther Teubner）才会将法治工程称之为“一个自创生系统（autompoictic system）”〔24〕第33页。再譬如说，为什么“法律的生命在于实施”？为什么“法官说什么，法律就变成了什么”？等。如果明确了“立法语言是一种语用性语言”此一判断，也许我们就可以更加清晰而肯定地回应诸如此类的疑问。
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〔24〕【德】托依布纳.法律：一个自创生系统[M].张骐译，北京：北京大学出版社，2004.
* 周赟，男，1978年生，江西宜丰人，厦门大学法学院副教授、法学博士，研究方向为法哲学与法律语言。
本文系作者主持之2007年司法部项目“法律用虚词的立法表达研究”（项目号07SFB3004）的阶段性成果。
[1] 相关作品可参见周广然：《谈确切词语和模糊词语在法律语言中的作用》，载《政法论坛》1988年第6期；康响英：《论法律语言的模糊性及其成因 》，载《求索》2005年第4期；董光音：《简析法律语言中的模糊性及模糊性的消除方法》，载《河北法学》2006年第8期；杜金榜：《从法律语言的模糊性到司法结果的确定性》，载《现代外语》2001年第3期；等。
[2] 按照我的观察，国内的传统法理学似乎总是惯于从立法立场构建理论，因而在法理学教材中占据绝大部分篇幅的总是诸如“法律的起源”、“法律与政治”、“法律与利益”、“法律与历史”等立法者习惯关注、也必须关注的内容；而诸如法律关系、法律行为、法律方法等司法立场的法之一般理论则占据着明显过分短小的篇幅（详可见周赟主编：《法理学教程》，对外经济贸易大学出版社2007年版，“绪论”；周赟：《论法理学及其教材的当代使命》，载《南阳师范学院学报》2007年第9期；等）。从这个角度讲，似乎也不能单单“责怪”法律语言学一家这么做，因为它不过是国内理论法学一般特点的具体表现罢了。
[3] 邓正来曾经区分过making the law与creating the law，他指出，两者不能混淆，“因为在古希腊的先哲那里，creating the law只有神或上帝能为，而在此后，亦只有超乎于法之上的君王所能为”（该论见于【英】哈耶克：《自由秩序原理》，上册，三联书店1997年版，第125页，“译者注”）。从这个区分来看，似乎邓所谓的making the law也正相当于本文此处的make law，而creating the law则颇有本文legislate之意味――如果这一判断是准确的，则无疑可视为本文关于二者的如上界分之一重要理据。
[4] 该书国外有数个版本，中文本可见洪涛译，上海人民出版社2000年版。
[5] 在这里，我们可以清楚地看到犹太教哲学的影子，或者说，我们可以清楚地体悟到古犹太先贤的伟大，因为早在《旧约·创世纪》中，犹太先贤就通过上帝让人类始祖按照自己意愿命名世间万物以便于统治的故事体现了范畴对经验的立法性本质；当然，著名的巴别塔（the Tower of Babel）故事也同样分明地体现了此种观念。相关内容，详可分别阅《旧约全书·创世纪》，2：19-20；11：1-9。
[6] 【德】马克思：《黑格尔法哲学批判》，载《马克思恩格斯全集》（第1卷），人民出版社1956年版，第316页。当然，其实严格说来，这种关于立法者应当描摹而非创造法律的观念几乎是西方社会一种一以贯之的法律观念，而非马克思的首创，甚至马克思也不是此一观念最为系统地表述者。有关西方思想界此种观念的谱系性介绍，详可参阅【英】哈耶克：《自由秩序原理》（上册），邓正来译，三联书店1997年版，第204-205页以及第376-378页注释[5]到[8]。
[7] 梅里曼的相关论说可参见【美】梅里曼：《大陆法系》，顾培东等译，法律出版社2004年版，第48页。
[8] 孟德斯鸠（Montesquieu）语，可见【法】孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），张雁深译，商务印书馆1961年版，第163页。这可以说是当时欧洲大陆理性主义者关于法官角色的通识，有案可稽的典型还有伏尔泰（Francois Marie Arout de Voltaire）、费尔巴哈（Paul Feuerbach）等，其中前者指出，“一切法律都应该是明了、统一和准确的。对法律的解释几乎必然会把法律搞坏”（转引自【日】大木雅夫：《比较法》，范愉译，法律出版社1999年版，第182页）；而后者亦曾指出，“法官应受法律严格的赤裸裸的条文的约束，其行为不应外乎将提交的案件与条文比照，且不考虑法律的意义和精神，在（法律条文）词语的声调为谴责表示谴责，在条文没有规定时沉默无语”（转引自【德】考夫曼、哈斯默尔主编：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，法律出版社2002年版，第111页）。另外，福柯（M. Foucault）也曾对理性主义时期欧洲大陆关于法官角色（尤其是刑事领域）的此种认知作了详细的考证、描述，可参见【法】福柯：《规训与惩罚》，刘北成等译，三联书店1999年版，第96-99页。
这种观念甚至也影响了同一时期的英美法学家（法官），如马歇尔（John Marshall）就曾在一个案子的判决书中宣称，司法者“在任何案件中都不应有自己的意志……。行使司法权的目的也从来不是为了赋予法官意志以效力；而总是为了赋予立法机关也即立法之法的意志以效力”。转引自B. Cardozo, The Nature of the Judicial Process,
[9] 如所知，这是洪堡（W. von Humboldt）、海德格尔（M. Heidegger）等人早就意识到了的、并经由维特根斯坦（L. Wittergenstein）的语言游戏理论而为更多的人所认识和接受的一个现象，或者说一种理论。
[10] 转引自胡壮麟：《语用学》，载束定芳主编：《中国语用学研究论文精选》，上海外语教育出版社2001年版。
[11] 当然，按照维特根斯坦的语言游戏理论来看，则考虑到“一个词的意义就是它在语言中的用法”（【德】维特根斯坦著：《哲学研究》，汤潮，范光棣译，三联书店1992年版，第31页），也就是说，没有任何抽象、先在的语法规则可以规定或确定一个词的所有语义，因此，从根本上讲，其实即便从所谓语法角度讲也无法准确、肯定、清晰、具体地拓清一个词的词意。以此处举的这个例子来说，部分美梦派之所以可能误认为这一规定的语法语义是清晰具体的，很可能是因为他忽略了这种清晰具体其实不过是下语境式的，对于将来的一个法律适用者（或一个单纯的法律文本读者）而言，很可能由于其特有的语境而使得这些立法术语变得模糊、抽象。
[12] 我们经常可以从媒体上看到一些政府官员在发生某些重大事件后以一种痛心疾首的姿态作这样的“检讨”，“造成这种恶劣后果的重要原因是相关立法不健全、规定不具体……”。“立法语言是一种语用性语言”之论断清楚地表明，这种说法根本就是规避责任（将本应执法者承担的责任推卸給立法者），因为无论立法者怎么努力，立法之法面对具体案件时也总是会显现出它的不健全、不具体之处。
[13] 当然，所有的立法性解释从根本上都存在一个逻辑悖论：解释就一定意味着用新的词语（“解释项”）去解释“被解释项”，考虑到根本无法保证对“解释项”的理解就一定会不存在歧异（按照解释学的说法，歧异地理解甚至是必然的），因此，这也就意味着所谓通过立法性解释统一对立法的理解不过是通过引入新的可能被歧异地理解之“解释项”来代替原有的、已经被歧异性理解的“被解释项”而已。申言之，立法性解释其实根本无法消除对立法的歧异理解，反倒在一定程度上可能会“增强”对立法的歧异理解，因为立法性解释就意味着总是需要引入更多可能被歧异理解的“解释项”才能解释“被解释项”。
[14] 这是德沃金（R. Dworking）对有关理论的归纳（但他本人并不赞成此种主张），可见【美】罗纳德·德沃金：《法律帝国》，李常青译，中国大百科全书出版社1996年版，第1页。
[15] 必须要明确的是，正如前述，由于语言学学界也尚未对影响某一语词语用意义的因素问题达成哪怕是相对的共识（笔者个人较为认同马凌诺夫斯基的那个关于文化语境和情景语境的分析框架），因而本文这里也仅仅只能大而化之地以“共识”、“语言之语”、“前见”等来对此一问题进行回答。
[16] 庞德通过如下一段颇具自豪因而也颇为感性的话对所谓普通法的精神进行了说明，“假设有这样一种群体，他们十分注意保护自身的权利，并且对政府机构抱有同情心。假设有这样一种群体，他们是天生的法律的遵守者，既是在某种挑衅下也会采用约略但切合实际的方法证明公开审判的正确性。假设有这样一个民族，其中大多数人只要认定和了解法律规则便会遵守，所以法院和国家最关注的是决定什么是法律。假设在陪审团席中出现了一个群体，在人与人之间理智而稳固地加强法律，维护公正，那么这样一个群体就显得很重要了。此即美国普通法的精神”。【美】庞德：《普通法的精神》，高雪原等译，法律出版社2001年版，第86页。
[17] 追求立法原意是某种法律解释理论所设定的解释标准。此种理论已在多个层面为学界所批驳，但本文理路的批判似乎尚未被充分地重视、乃至发见。
[18] 事实上，维特根斯坦在否定了无法以一种抽象或先在之规则确定一个语词之语义之后所开出的确定语义的药方也正是根据上下文以及更大的语境来进行这种确定（【德】维特根斯坦著：《哲学研究》，汤潮，范光棣译，三联书店1992年版，第31－36页），而这正好与本文关于立法语言的语用属性或未完待续属性理路有内在的吻合。
另外，从法律解释（学）的角度讲，立法原意事实上也很难获得，因为如果立法原意指的是立法者原意的话，则考虑到立法会成员总是一个“昨天”的、人数众多的群体，所以将基本无法确定哪一个、或哪一些立法会成员的意图为“立法者原意”――有些法政素养不是很高、或不负责任的成员可能根本就没有所谓原意，因为其很可能根本不懂；而如果立法原意是所谓立法条文的字里行间的原意的话，则无疑陷入了一种矛盾之中：法官正是因为拿不准法条的意思才诉诸原意，结果这种理路给出的回答却是“向立法条文寻求”。其实，法官进行法律解释时不仅仅事实上很难获得立法原意，其甚至也不应该以所谓立法原意为判准，因为这与法官的根本任务――为当下案件寻求可接受之结论――很多时候会发生抵触。可以看到，本文这里从语言学角度的分析也正与法律解释学的如上认识相吻合。